KİK Kararı: 2017/UH.III-717

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/011
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 01.03.2017
Karar No : 2017/UH.III-717

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Fetih Org. İnş. Elek. Elekt. Taş. Özel Sağ. ve Tic. Ltd. Şti.,

Fırat Mah. 479. Sok. Çiçek Apt. No: 1/4 Kayapınar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü,

Dicle Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlügü Kampüs No: 1 21280 DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/585273 İhale Kayıt Numaralı “Dicle Üniversitesi Hastaneleri Başhekimliği 12 Ay Süre İle Sağlık Hizmetlerine” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 23.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dicle Üniversitesi Hastaneleri Başhekimliği 12 Ay Süre İle Sağlık Hizmetlerine” ihalesine ilişkin olarak Fetih Org. İnş. Elek. Elekt. Taş. Özel Sağ. ve Tic. Ltd. Şti.nin 17.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.02.2017 tarih ve 6677 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/352 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İsteklilerin tekliflerini yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslara göre mi, yoksa ihale dokümanında yer alan ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemelerine göre mi oluşturacakları konusunda belirsizlik olduğu, diğer taraftan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel için fiyat farkının verilip verilmeyeceği hakkında ihale dokümanında herhangi bir düzenleme olmadığı,

2. İdari Şartname'nin 47.1’inci maddesinde vergi borcu tutarı belirtilmeden geçici teminatın iadesi ile ilgili olarak yapılan düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.4.1’inci maddesinde belirtilen açıklamaya aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16'ıncı maddesinde belirtilen cezalar için öngörülen aykırılıkların neler olduğunun açıkça belirtilmediği, ayrıca anılan Tasarıda belirtilen ihtar süresinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine aykırı olarak düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması, 83’üncü maddesinde ise “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, ihale dokümanı düzenlemeleri genel itibariyle incelendiğinde, ihale konusu işin 192 kişi ile gerçekleştirilecek 12 ay süreli personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet niteliğinde olduğu, ihale konusu iş süresince ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 64 kişinin toplam 928 gün çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükteki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar uygulanacaktır.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu düzenlemeler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihale sonucunda sözleşmeye bağlanacak olan işte, ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın uygulanacağı, söz konusu Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkının hesaplanacağı ve ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin ücretlerin de hesaplamaya dahil edileceği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu itibarla, iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde “Geçici teminatın iadesi esnasında firmalar, ihale tarihi itibarıyla vergi borcu yazısı yoktur belgesi ve ssk prim borcu olmadığına dair belge ibraz edildikten sonra geçici teminatları iade edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Her ne kadar mevzuatta geçici teminatın iadesi hususunda böyle bir düzenleme bulunmasa da istekli olabilecekler tarafından bu konu şikâyete konu edilmemiştir. Başvuru sahibince iddia edilen husus, vergi borcunun belli bir tutara kadar olan kısmına mevzuatta muafiyet tanınmış olması ile alakalıdır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.1’inci maddesinde “Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Bahse konu açıklama 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendine ilişkin olarak yapılmış olsa da, bunun nedeni vergi borcunun kamu ihale mevzuatında yalnızca anılan madde kapsamında önem arz etmesidir. Bu bakımdan, başvuruya konu ihalede vergi borcu esas alınarak yapılmış olan ayrıksı düzenlemede de söz konusu parasal sınırın geçerli kabul edilmesi gerektiği, aksi bir kabul halinde, mevzuatta ihalenin sonuca bağlanarak sözleşmenin akdedilmesi için öngörülmüş olan vergi borcuna ilişkin muafiyetin daha önemsiz nitelikteki geçici teminatın iadesi müessesesinde işletilmemesi gibi mevzuat koyucunun iradesi hilafına fiili bir durum ile karşılaşılacağı muhakkaktır.

Bu itibarla, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.1’inci maddesinde yer verilen vergi borcu parasal sınırının başvuruya konu ihalede geçici teminatın iadesi ile ilgili İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesinde yer verilen düzenleme kapsamında da uygulanacağından, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ait 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” hükümlerine yer verilmiş olup maddenin devamında “16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1- Sözleşme ve teknik şartnamede öngörülen maddelerden birinin veya birden fazlasının yerine getirilmemesi durumunda veya İdare personelinin ihlal ettiği kural veya kurallar tespit edildiğinde aşağıda belirtilen miktarlardaki para cezası ödeme sırasında yüklenicinin hak edişinden kesilir. Tutanaklarda yüklenici yetkilisinin imzası olacaktır. Ancak yüklenici yetkilisi imzadan kaçınırsa İdarece durum tespiti yapılarak tutanak yine aynen işleme konulacaktır.

2- Çalıştırılan personelin, ihale dökümanında belirtilen kurallara uygun davranmaması ve zimmetinde bulunan teçhizatların eksik olması halinde personel başına günlük sözleşme bedelinin 0.00005'i oranında ceza uygulanır.

3-Kontrol Teşkilatı ve yüklenici yetkilisinin düzenleyeceği puantaja göre, işçi eksikliği tespit edildiği taktirde, günlük işçi başına sözleşme bedelinin 0,00005'i oranında ceza uygulanır.

4- Yüklenici hizmetin yürütülmesi sırasında verdiği zararı tazminle yükümlüdür.Zarar veya hasarın kendisine tebliğinden itibaren beklemeye tahammülü olmayan durumlarda DERHAL, diğer durumlarda ise bir (1) gün içinde tazmin eder.Aksi takdirde aylık hakedişinden kesilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemelerine yer verildiği görülmüştür.

Bahse konu düzenlemeler ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde, idarece sözleşmenin uygulanmasında ceza sonucunu doğuracak hallerin sayma yöntemiyle; sözleşme ve teknik şartnamede öngörülen maddelerden birinin veya birden fazlasının yerine getirilmemesi, çalıştırılan personelin ihale dokümanında belirtilen kurallara uygun davranmaması ve zimmetinde bulunan teçhizatın eksik olması ile işçi eksikliği bulunması şeklinde belirlendiği, bu düzenlemede herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, zarar veya hasarın yüklenici tarafından karşılanması ile ilgili olarak, aktarılan 26 numaralı dipnotun dördüncü fıkrasında öngörülen hükümlere uygun olmayan bir şekilde, herhangi bir ihtar mekanizması çalıştırılmaksızın zarar veya hasarın yükleniciye tebliğinden itibaren beklemeye tahammülü olmayan durumlarda derhal, diğer durumlarda ise bir (1) gün içinde zarar veya hasarın tazmin edilmesine yönelik düzenlemeye yer verildiği tespit edilmiştir. Ancak ihtar süresiyle ilgili söz konusu uygunsuzluğun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi