KİK Kararı: 2017/UH.III-573

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/009
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 15.02.2017
Karar No : 2017/UH.III-573 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzen Destek Hizmetleri Limited Şirketi,

Mustafa Kemal Mah. 2141 Sokak No:31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü,

İBB Ek Hizmet Birimleri E-5 Yan Yolu Üzeri Kartal/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/542261 İhale Kayıt Numaralı “Anadolu Yakası 6. ve 7. Bölge Bakım, Onarım, Araç ve Personel Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 12.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anadolu Yakası 6. ve 7. Bölge Bakım, Onarım, Araç ve Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Limited Şirketinin 05.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.01.2017 tarih ve 4707 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/277 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği

2. Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme Yeri ve Şartları" başlıklı 12'nci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartname'sine aykırı olduğu,

3. Personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olan ihale konusu işte fiyat farkı katsayıları düzenlenirken amortisman için de katsayı belirlenmesinin mükerrer ödeme yapılması anlamına geldiği,

4. Başvuruya konu ihaleye ilişkin işin personel çalıştırılması hizmeti yanında araç kiralama işini de içerdiği, nitelik itibariyle farklı teknik, mali güç ve organizasyon gerektiren ve hizmet sunucuları farklı olan iki farklı işin bir arada ihale edilmesinin ve kısmi teklife açık olmamasının temel ilkeler aykırı olduğu, ihale ilanında yapılan benzer iş tanımı ile araç kiralama hizmeti sunan firmaların ihaleye katılımının engellendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Anadolu Yakası 6 ve 7 Bölge Bakım, Onarım, Araç ve Personel Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

12 Kalem Anadolu Yakası 6. ve 7. Bölge Bakım, Onarım, Araç ve 326 Personel Hizmet Alımı İşi

Bu İş Kapsamında 116 Adet Erbap İşçi, 60 Adet Usta, 63 Adet Ağır Kamyon Şoförü (6 Adeti Boh.03 Trafik Kazası Sonucu Kapanan Yolların Trafiğe Açılması İçin Acil Müdahale Hizmet Alınması Pozunun İçerisinde Yer Almaktadır), 18 Adet Operatör Makinist (2 Adeti Boh.05 Kazıcı, Kırıcı ve Yükleyicili Beko Loderin 1 Aylık Kiralanması (Operatör Makinist Dahil, Mazot Hariç) Pozunun İçerisinde Yer Almaktadır), 1 Adet Mühendis, 9 Adet Tekniker, 10 Adet Engelli Düz İşçi ve 49 Adet Şoför (44 Adeti Boh.01 Çift Kabinli Kamyonet İle Yapım, Bakım, Onarım Hizmeti Alınması (Mazot Ve Şoför Dahil) Pozu İçerisinde, 5 Adeti Boh.02 120 Hp Gücünde 3-5 Ton Taşıma Kapasiteli 4-5 M3 Kasa Hacimli Yan Kapakları Açılabilir Damperli Kamyon İle Moloz Toplama İşleri Yapılması (Şoför Ve Mazot Dahil) pozu içerisinde yer almaktadır.)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ise “Madde 16 - Cezalar ve sözleşmenin feshi

16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1- Emniyet tedbirleri alınmaması ya da yetersiz kaldığı durumlarda çalışma alanı başına; Sözleşme Bedeli * 0,00005 (yüzbindebeş) oranında ceza yazılacaktır.

2- Çalışanların iş güvenliği ile ilgili tüm ekipmanları yüklenici sağlayacaktır. Sağlanmaması durumunda personel başına Sözleşme Bedeli * 0,000005 (milyondabeş) oranında ceza yazılacaktır.

3- Çalışma saatlerine uyulmadığı veya mazeretsiz olarak işe gelinmeyen, iş yerini terk eden personel kontrol teşkilatınca tespit edildiğinde 1 gün için Sözleşme Bedeli * 0,000012 (milyondaoniki) oranında ceza yazılacaktır. İkincisinin tekrarı halinde Sözleşme Bedeli * 0,000024 (milyondayirmidört) oranında ceza yazılacaktır. Üçüncüsünün tekrarı halinde personel işten çıkarılacaktır.

4- Personel aylığının zamanında ödenmediği tespit edildiği takdirde personel başına sözleşme bedeli * 0,00005 (yüzbindebeş) oranında ceza kesilecektir. (Yüklenicinin hak ediş almaması çalışan personelin maaşlarının ödenmemesine sebep olarak gösterilemez).

5- Yüklenici, iş kapsamında istenilen personelleri idarenin talebi ile işbaşında bulundurmak zorundadır. Bulundurmadığı takdirde personel başına aşağıdaki tabloda yer alan cezalar uygulanacaktır.

Sıra No Cinsi Günlük Ceza

1 Ağır Kamyon Şoförü (D Ve E Sınıfı) Ehliyetli Şoför Sözleşme Bedeli * 0,000012 (Milyondaoniki)

2 Operatör Makinist Sözleşme Bedeli * 0,000012 (Milyondaoniki)

3 Usta Sözleşme Bedeli * 0,000012 (Milyondaoniki)

4 Erbab İşçi / Engelli Erbab İşçi Sözleşme Bedeli * 0,000012 (Milyondaoniki)

5 Tekniker Sözleşme Bedeli * 0,000024 (Milyondayirmidört)

6 Mühendis Sözleşme Bedeli * 0,000030 (milyondaotuz)

7 Sözleşme Bedeli * 0,000012 (milyondaoniki)

6- Yüklenici, yer tesliminden sonra ihale kapsamında vereceği aracı idare talep etmesine rağmen işbaşı yaptırıp çalıştırmazsa, bu araçla ilgili olarak araç başına, o araç için Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

7- Kaza, arıza, büyük bakım konusu veya araç tipi aynı kalmak koşulu ile model ve marka değişikliğinin söz konusu olduğu hallerde İdare?nin iznini alması kaydıyla sözleşmeye uygun diğer bir araçla değiştirebilecektir. Bu takdirde; değişen araç için de teknik şartnamede istenilen belgeleri idareye getirilmesi zorunludur. Getirilmemesi ve idare onayı alınmaması durumunda; bu araçla ilgili olarak araç başına, Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

8- Kiralanan aracın günlük mesaiye geç gelmesi, habersiz olarak işyerini terk etmesi, izinsiz erken işi bırakması durumlarında hiç göreve gelmemiş kabul edilerek o günler için herhangi bir ücret ödenmeyeceği gibi bu araçla ilgili olarak araç başına, Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

9- Yüklenicinin hizmet araçlarında teklif fiyata dahil olan alet edavat,ekipman- araç herhangi birinin getirilmemesi yada şartnameye uygun olmaması halinde araç başına Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

10- Yüklenicinin İhale dosyasında belirtilen araçların idarenin istediği şekilde giydirmediği ve tente yapılmadığı zaman araç başına Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

11- Hizmetin yürütülmesi için kullanılan kamyonetli araçlar ve diğer araçlar işin yer tesliminden işin bitimine kadar başka bir işte çalıştırılmayacaktır. Başka bir işte çalıştırıldığının tespit edilmesi halinde Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

12- Araçlar sürekli bakımlı ve temiz tutulacak, işten çıkarılmaları halinde kurumsal kimliği temsil eden logo ve yazıların sökülmüş hali fotoğraflanarak İdare?ye teslim edilecektir. Aksi halde Sözleşme Bedeli * 0,000035 (milyondaotuzbeş) oranında ceza yazılacaktır.

13- Kurumsal tabelaların olmadığı ya da kullanmaya elverişsiz ve yıpranmış tabela kullanıldığı görülen çalışma alanlarında, çalışma alanı başına Sözleşme Bedeli * 0,000090 (milyondadoksan) oranında ceza yazılacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. İşbu sözleşmenin 12. maddesinde belirtildiği şekilde aylık hakedişler halinde ödeme yapılacağından, her ayın sonu itibarıyla kısmi kabul yapılacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere E.Ü. Uygulama ve Araştırma Hastanesi Ankara Cad. Bornova - İzmir adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmekle birlikte, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesinde bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde ”Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Daire Başkanlığı, Giderler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

2017 Yılında % 35

2018 Yılında % 40

2019 Yılında % 25

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yüklenicinin geçici hakkedişleri ile ilgili sözleşmenin tarafları arasında getirilen farklı uygulamaların hukuka uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan düzenlemeye göre, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin, Sözleşme Tasarısı’na göre önceliği bulunduğu anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemeyle çelişen bir düzenlemenin yapılması halinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemenin uygulanacağı açık olduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)’den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

…

ç) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 29 numaralı “Makine ve Teçhizat b.y.s.”, 291 numaralı “Uçak, Motorlu Taşıt ve Motosiklet Motorları Hariç Olmak Üzere Mekanik Güç Kullanımı ve Üretimi İçin Makineler”, 292 numaralı “Diğer Genel Amaçlı Makineler”, 293 numaralı “Tarım ve Ormancılık Makineleri”, 295 numaralı “Diğer Özel Amaçlı Makineler” sütunundaki sayıyı,

ifade eder.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Anadolu Yakası 6 Ve 7 Bölge Bakım, Onarım, Araç Ve Personel Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

12 Kalem Anadolu Yakası 6. Ve 7. Bölge Bakım, Onarım, Araç Ve 326 Personel Hizmet Alımı İşi

Bu iş kapsamında 116 adet erbap işçi, 60 adet usta, 63 adet ağır kamyon şoförü (6 adeti BOH.03 Trafik Kazası Sonucu Kapanan Yolların Trafiğe Açılması İçin Acil Müdahale Hizmet Alınması pozunun içerisinde yer almaktadır), 18 adet operatör makinist (2 adeti BOH.05 Kazıcı,Kırıcı Ve Yükleyicili Beko Loderin 1 Aylık Kiralanması (Operatör Makinist Dahil, Mazot Hariç) pozunun içerisinde yer almaktadır), 1 adet mühendis, 9 adet tekniker, 10 adet engelli düz işçi ve 49 adet şoför (44 adeti BOH.01 Çift Kabinli Kamyonet İle Yapım, Bakım, Onarım Hizmeti Alınması (Mazot Ve Şoför Dahil) pozu içerisinde, 5 adeti BOH.02 120 Hp Gücünde 3-5 Ton Taşıma Kapasiteli 4-5 M3 Kasa Hacimli Yan Kapakları Açılabilir Damperli Kamyon İle Moloz Toplama İşleri Yapılması (Şoför Ve Mazot Dahil) pozu içerisinde yer almaktadır.)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. …

Fiyat farkı hesabı

(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 ?? + b1 ?? + b2 ?? + c ??]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

…

Katsayı Kodu Katsayı Adı Katsayı

a1 İşçilik 0,682402 (İşçilikle ilgili Temel Asgari Ücret ve Güncel Asgari Ücreti)

a2 İşçilik (İdarede kullanılmayan) 0,124942 (Yİ-ÜFE Genel Sütunu)

b1 Akaryakıt 0,106318 (19.2-Rafine edilmiş petrol ürünleri)

b2 Malzemeler

c Makine ve Ekipman 0,086338 (28-Makine ve ekipmanlar b.y.s.)

Toplam 1,00000 ...” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre iş kapsamında işçilik maliyetinin yanında araç maliyetinin de yer aldığından ve anılan fiyat farkına ilişkin esaslara göre mahiyetinde makine de bulunan işler için fiyat farkı hesabında makine amortismanı için de katsayı öngörülmesi gerektiğinden idarece makine ve ekipman amortismanı için fiyat farkına yönelik katsayı belirlenmiş olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

14.12.2016 tarihinde Kamu İhale Bülteni’nde yayımlanan İhale İlanı’nda “2-İhale konusu hizmetin

a) Niteliği, türü ve miktarı :

12 kalem Anadolu Yakası 6. ve 7. Bölge bakım, onarım, araç ve 326 personel hizmet alımı işi

Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.

b) Yapılacağı yer

İstanbul Anadolu Yakası 6. ve 7. Bölge Sorumluluk Sahası

c) Süresi :

İşe başlama tarihinden itibaren 942 (DokuzYüzKırkİki) gündür

...

4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.

Yol bakım ve onarım işlerinde, şoför, operatör, kalifiye eleman, şoförlü kamyon/kamyonet veya operatörlü iş makinesi çalıştırılması işleri

9. İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” maddeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; aynı maddenin yedinci fıkrasında, itirazen şikâyet dilekçelerine başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi gerektiği, onbirinci fıkrasında da, şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun’un 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının ihale ilanında yer alan hususlara ilişkin olduğu, ihale ilanının 14.12.2016 tarihinde yayımlanmış olduğu, başvuru sahibi tarafından ilanda yer alan hususlara ilişkin olarak ilanın yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 05.01.2017 tarihinde şikâyet başvurusunun yapıldığı görülmüştür. Bu itibarla, söz konusu iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi