KİK Kararı: 2017/UH.III-428

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/007
Gündem No : 110
Karar Tarihi : 01.02.2017
Karar No : 2017/UH.III-428

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mar-Nus Tem. Özel Sağ. ve Sosyal Hizm. Yemek Ürt. Hiz. Bilgisayar İlaç Tic. Ltd. Şti.,

Moryakup Mah. Lozan Cad. Banka Sok. Seyda İş Merkezi Kat: 4 Sk. No: 406 Nusaybin/MARDİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Nusaybin Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

Moryakup Mahallesi Cumhuriyet Meydanı No: 18 47300 Nusaybin/MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/505574 İhale Kayıt Numaralı “Park ve Bahçelerin Temizliği, Bakm ve Onarımı İle Ağaçların Budama ve Çapalanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Nusaybin Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 22.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Park ve Bahçelerin Temizliği, Bakm ve Onarımı İle Ağaçların Budama ve Çapalanması” ihalesine ilişkin olarak Mar-Nus Tem. Özel Sağ. ve Sosyal Hizm. Yemek Ürt. Hiz. Bilgisayar İlaç Tic. Ltd.Şti.nin 30.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.01.2017 tarih ve 1790 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/115 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan ZSB Tem. İnş. Gıda Oto. Kir. Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin Ticaret Sicil Gazetesine göre 15.03.2016 tarihinde tescil edildiği ve faaliyet göstermeye başladığı, firmanın kuruluş tarihi ile ihale tarihi arasında yaklaşık 9 aylık bir süre olduğu, ihalenin yapıldığı yıl içerisinde kurulan bir firmanın ihalede yeterlik kriterleri olarak istenilen iş deneyim belgesini sunamayacağının açık ve net olduğu, sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin usule ve benzer iş tanımına uygun olmadığı, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İsteklilerin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeler ile iş hacmini gösteren belgeleri sunması gerektiği, ancak, 15.03.2016 tarihinde kurulan bir firmanın ihalenin yapıldığı yıldan önceki (2015 yılı) anılan belgeleri vermesinin mümkün olmadığı,

3. ZSB Tem. İnş. Gıda Oto. Kir. Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin 14.10.2016 tarihinde tescil edilen ve 19.10.2016 tarihinde Ticaret Sicil gazetesinde yayınlanan kararla Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İst. San. ve Tic. Ltd. Şti.yi devir aldığı ve faaliyetlerine buna göre devam ettiği, firmanın şirket devrini kendine çıkar sağlamak amacıyla usulsüz yapıp rekabeti engelleyici bir davranış içerisine girdiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince ZSB Tem. İnş. Gıda Oto. Kir. Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin devir aldığı Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İst. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de EKAP üzerinden son iki yıl içerisinde yapmış olduğu sözleşmelerinin ve ilgili isteklinin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin de miktarının bir arada toplanarak dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla ilgili isteklinin anılan Yönetmelik’in 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince puan almaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “…(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.

…

(4) Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır…” hükmü,

“İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “…(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Serbest meslek erbabının iş hacmi serbest meslek kazanç defteri özeti ile belgelendirilir.

(3) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarını tevsik etmek üzere; hizmet işleri ile ilgili fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur…” hükmü,

“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “… (1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2‘nci maddesinde “…2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Park ve Bahçelerin Temizliği, Bakm ve Onarımı ile Ağaçların Budama ve Çapalanması

b) Miktarı ve türü:

Nusaybin Belediye Başkanlığına ait Park ve Bahçelerin Temizliği, Bakım ve Onarımı ile Ağaçların Budama ve Çapalanması için ihtiyaç duyulan, 51 (ellibir) kişilik Vasıfsız işçi ile 12 (oniki) ay süre ile Vasıfsız işçi hizmet alımı işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Nusaybin Belediye Başkanlığına ait Park ve Bahçeler

ç) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest meslek kazanç defteri özetinin serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.

7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

birinin sunulması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Özel Sektörde yapılan Park-Bahçe Temizliği veya Çevre Temizliği…” düzenlemesi bulunmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136’ncı maddesinde, “…(1) Şirketler;

a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya

…

(4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir…” hükmü,

137’nci maddesinde, “…(1) Sermaye şirketleri;

a) Sermaye şirketleriyle, …birleşebilirler…” hükmü,

“Hukuki sonuçlar” başlıklı 153’üncü maddesinde, “…(1) Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer.

(2) Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Ancak bu sonuç, devralan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar ile devrolunan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar için doğmaz...” hükmü yer almaktadır.

Şirket birleşmelerinin isteklilerce sunulan bilanço ve ciro gibi hususlar üzerindeki etkilerine yönelik olarak, hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme (yeni şirket kurma yoluyla birleşme) hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini kapsayacak şekilde alınan 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda ise nihai olarak; “…Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ve tasfiyesiz sona eren şirkete veya işletmeye ait bütün malvarlığı unsurları ile hak ve borçlar külli halefiyet ilkesi gereği devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek olup, bütün bu hususların sonucu olarak da yasaklı olan şirketin ortakları veya işletme sahibi ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki, devralan ya da yeni kurulan bir şirket aracılığıyla devam ettirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine,…” karar verildiği tespit edilmiştir.

2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceği, bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması hâlinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceği ifade edilmektedir.

Devralma şeklinde gerçekleştirilen şirket birleşmeleri sonucunda, devrolan şirket tüm aktif ve pasifleriyle devralan şirkete katılarak infisah edecek, devralan şirketle birleşme sonucunda oluşan yeni tüzel kişilik bünyesinde varlığını devam ettirecektir.

Yapılan incelemede, ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ait Şırnak Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından düzenlenen 30.09.2015 tarihli iş bitirme belgesini sunduğu, anılan iş bitirme belgesinde işin tanımının “Şehir merkezi çöp toplama ve genel temizlik hizmet alımı işi” olduğu görülmüştür.

ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif kapsamında Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait bilanço bilgileri tablosunun, Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.ye ait 30.09.2016 tarihli birleşme bilançosunu ve Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait kurumlar vergisi beyannamesinin sunulduğu görülmüştür.

ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 18.03.2016 tarihli ve 9035 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin 15.03.2016 tarihinde tescil edilerek kurulduğu görülmüştür.

Aynı istekli tarafından sunulan 19.10.2016 tarihli ve 9179 sayılı Ticaret Sicili gazetesinden 14.10.2016 tarihli tescil kararı ile ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.yi devir aldığı görülmüştür.

2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’ndan tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceği, bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması hâlinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceği anlaşıldığından ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.yi 14.10.2016 tarihinde devir aldığı görüldüğünden ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iş deneyim belgesini, bilanço ve ciro değerlerini kullanmasının mevzuata aykırı olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’de ihale konusu işin adının “…Park ve Bahçelerin Temizliği, Bakm ve Onarımı ile Ağaçların Budama ve Çapalanması…” olduğu, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “…Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Özel Sektörde yapılan Park-Bahçe Temizliği veya Çevre Temizliği…” olduğu anlaşılmıştır.

ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitirme belgesinde işin tanımının “Şehir merkezi çöp toplama ve genel temizlik hizmet alımı işi” olduğu görüldüğünden, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş ve benzer iş ile uyumlu olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “…(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) (Mülga 27/5/2016–29724/m. R.G./2.md.)

verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) bendindeki kriterin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler (…) esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “…70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır.

70.1.3.

70.2. Puanlama sonucunda en yüksek puana sahip birden fazla isteklinin bulunması durumunda, bunlar arasında kura yöntemine başvurulacaktır.

70.2.1. Kura işleminden önce idare tarafından eşit puan sahibi isteklilere davette bulunulacak ve davet yazısında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespiti için kura çekileceği bilgisi ile kuranın yeri ve saati belirtilecektir. İdare tarafından davet yapılması yeterli olup kuranın yapılması için davet edilen isteklilerin katılımının beklenmesi zorunlu değildir.

70.2.2. Kura işlemi ihale komisyonu tarafından saydamlık ve güvenirlik ilkelerine uygun biçimde yapılacaktır. İşlem sırasında ihale komisyonu üyeleri hazır bulunacak, eşit teklif sahibi isteklilerin ticaret unvanları aynı özelliklere sahip kağıtlara yazılarak, kuraya katılan istekliler huzurunda bir komisyon üyesi tarafından çekiliş yapılacaktır.

70.2.3. Puanlama sonucunda iki isteklinin eşit puana sahip olması durumunda kuradan çıkan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir. Ancak ikiden fazla isteklinin aynı puana sahip olması durumunda iki kez kura çekilecektir. Bu durumda ilk çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli, ikinci çekilişte ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli belirlenecektir.

70.2.4. Puanlanma sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenebilmesine rağmen, en yüksek ikinci puana sahip birden fazla istekli bulunması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini belirlemek amacıyla bu istekliler arasında kura yöntemine başvurulacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 27.12.2016 tarihli ihale komisyonu kararından 1.738.153,44 TL teklif bedeline sahip iki adet geçerli teklif olduğu, eşit teklif sahibi isteklilere yönelik yapılan puanlama sonucunda ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin 4735 sayılı Kanun kapsamında EKAP üzerinden alınan bilgiler doğrultusunda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre 2 puan aldığı, Ankara Ticaret Odası’na kayıtlı olması nedeniyle aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre puan alamadığı, başvuru sahibi MAR-NUS Tem. Özel Sağ. ve Sos. Hiz. Yem. Ürt. Hiz. Bilg. İlaç Tic. Ltd. Şti.nin son iki yıl içerisinde EKAP üzerinden alınan bilgiler doğrultusunda imzalamış olduğu toplam sözleşme bedelinin 82.361.228,47 TL sözleşme bedeli ile yaklaşık maliyetin iki katının üzerinde olduğu için puan alamadığı, Nusaybin Ticaret ve Sanayi Odası’na kayıtlı olduğu için ise 1 puan aldığı görülmüştür.

Kamu İhale Kurulu’nun 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda “…Hizmet alımı ihalelerinde eşit teklifler: Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeler Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 70’inci maddesinde yer almaktadır. Yönetmeliğin 63’üncü maddesinde; “…” düzenlemesi bulunmakta ve Tebliğin 70’inci maddesinde de bu düzenlemeye ilişkin açıklama yapılmaktadır.

Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesini düzenleyen yukarıdaki madde ihaleye katılımda bütün yeterlik kriterlerini sağlayan, geçici teminatı bulunan ve ihale konusu işi aynı teklif bedeliyle yapmayı taahhüt eden birden fazla istekliyi fiyat dışı unsurlar kullanarak değerlendirmeyi amaçlamaktadır. Bu amaç çerçevesinde, daha az kamu ihale sözleşmesi imzalamış olan ve işçi ücretlerine ilişkin kendisine yaptırım uygulanmamış yerel isteklilerin kamu ihalelerinden daha fazla pay almasına yönelik bir mevzuat kurgusu yapılmıştır. Aktarılan eşit teklif düzenlemesi ve Türk Ticaret Kanununun şirket bölünmelerine ilişkin hükümleri dikkate alındığında, hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bölünme işleminin bölünen ve bölünme soncunda oluşan veya mal varlığının bir kısmı devredilen şirketler için ortak bir hukuki sorumluluk doğuracak şekilde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak;

…

6. Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirmesinde şirket bölünmesinin etkisine ilişkin olarak;

a) Sözleşme tutarına yönelik değerlendirmede, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde, bölünen şirket tarafından bölünme işleminden önce imzalanan sözleşmelerin ve bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan isteklinin imzaladığı sözleşmelerin toplam tutarının dikkate alınması gerektiğine,…” karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’ndan şirket birleşmelerinde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurların külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçeceği, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceği,

28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’ndan da hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirmesinde şirket bölünmesinin etkisine ilişkin olarak; sözleşme tutarına yönelik değerlendirmede, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde, bölünen şirket tarafından bölünme işleminden önce imzalanan sözleşmelerin ve bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan isteklinin imzaladığı sözleşmelerin toplam tutarının dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri ve Kurul kararları uyarınca hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirmesinde şirket birleşmesinin etkisine ilişkin olarak; sözleşme tutarına yönelik değerlendirmede, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde, devrolunan şirketin ve devralan ya da yeni kurulan şirketin imzaladığı sözleşmelerin toplam tutarının dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, iddia konusu somut olayda, ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu sözleşmeler ile birlikte devraldığı şirket olan Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu sözleşmelerin toplam tutarının dikkate alınarak puanlama yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu bağlamda, EKAP üzerinden yapılan incelemede ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu sözleşme bulunmadığı,

Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında toplam 3.385.171,20 TL tutarında sözleşme imzaladığı görülmüştür.

Netice itibariyle, ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. ile devraldığı şirket olan Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu sözleşmelerin toplam tutarı (0+3.385.171,20=3.385.171,20 TL) ve 1.911.968,78 TL olan yaklaşık maliyet dikkate alındığında ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.nin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği 1 puan alması gerektiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti. ile birlikte devraldığı şirket olan Işıl Gıda Tem. İnş. Oto. Sayaç Ayar İstasyonları San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzalamış olduğu sözleşmelerin toplam tutarı (0+3.385.171,20=3.385.171,20 TL) dikkate alınarak ZSB Tem. İnş. Gıda Oto Kiralama Dan. ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.ye Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği 1 puan verilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi