KİK Kararı: 2017/UH.III-2301 (22 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/041
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 22.08.2017
Karar No : 2017/UH.III-2301

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Anka Sosyal Hizmetler Teknik Destek ve İşletme Hiz. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.,

Vali Mithatbey Mah. Çavuşbaşı Cad. Büyükşehir İş Merkezi No: 55 İpekyolu/VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Silopi Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Yenişehir İpekyolu Üzeri No: 150 73400 Silopi/ŞIRNAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/230529 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Bünyesinde Farklı Müdürlüklerde Çalıştırılmak Üzere 150 Personele Dayalı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Silopi Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 12.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Bünyesinde Farklı Müdürlüklerde Çalıştırılmak Üzere 150 Personele Dayalı” ihalesine ilişkin olarak Anka Sosyal Hizmetler Teknik Destek ve İşletme Hiz. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 17.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.07.2017 tarih ve 40753 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1813 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihaleye teklif verildiği, ihale komisyonu kararına göre ihalenin Hasanoğlu Özel Güvenlik İnşaat Turizm Temizlik Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, kendi tekliflerinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 15.05.2017 olduğu, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin kabul tarihinin ise 09.06.2017 olduğu, dolayısıyla söz konusu iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalenin ilanından sonra edinildiği, bu haliyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesine aykırı olduğundan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinde işin tanımının personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet türü olmayan öğrenci taşıma hizmeti ibaresinin yazılı olduğu, başvuruya konu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi işi olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının Kamu İhale Genel Tebliği’nde tanımlandığı, bu kapsamda bir iş bitirme belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olması için çalıştırılan personelin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmesi gerektiği ve yaklaşık maliyetin en az %70’inin işçilik maliyetlerinden oluşması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işte ilgili idare tarafından belirli zaman aralıklarında öğrencilerin araçlarla taşınmasının amaçlandığı, ayrıca söz konusu ihalede personelin ve araçların ihale üzerinde bırakılan istekliye ait olma zorunluluğunun da bulunmadığı hususları dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve benzer iş tanımına uygun olmadığı bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu Ticaret Sicil Gazetelerinde “Personel çalıştırılma” ibaresinin yer almadığı, başvuruya konu ihale için ihale mevzuatı esas alınarak istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının istekliler tarafından öncelikli olarak sağlanması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği dikkate alındığında anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin uhdelerine bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin komisyon kararı incelendiğinde ihaleye 28 istekli tarafından teklif verildiği, 17 isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 11 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin Hasanoğlu Özel Güvenlik İnşaat Turizm Temizlik Tekstil San. Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin,

istenilmesi zorunludur.

(2) İlk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri, ilgisine göre birinci fıkranın (a) veya (b) bendi kapsamında değerlendirilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilanının EKAP üzerinden 15.05.2017 tarihinde yapıldığı, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 05.07.2017, işin bitiş tarihinin ise 05.10.2019 olarak belirtildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediye bünyesinde farklı Müdürlüklerde çalıştırılmak üzere 150 personele dayalı

b) Miktarı ve türü: 150 İŞÇİNİN 28 AY SÜRE İLE ÇALIŞTIRILMASI” olarak,

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.1.a)İhale kayıt numarası:2017/230529

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: İhale Komisyon Başkanlığı

ç) İhalenin yapılacağı adres: Silopi Belediyesi

d) İhale tarihi: 12.06.2017

e) İhale saati: 14:00” olarak belirtildiği,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Hasanoğlu Özel Güvenlik İnşaat Turizm Temizlik Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından “Diyarbakır Merkez 4 (Bağlar, Kayapınar, Sur ve Yenişehir) İlçedeki 934 Engelli Öğrencinin 133 Personel ile Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak 09.06.2017 tarihinde düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, anılan belge incelendiğinde toplam sözleşme tutarı ile belge tutarının 5.729.018,06 TL, belgeye esas işin sözleşme tarihinin 05.09.2016, kabul tarihinin ise 09.06.2017 tarihi olduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarda yer verilen 39’uncu maddesinde ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerinin, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımları kapsamında değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kabul tarihinin (09.06.2017) ihale ilan tarihi (15.05.2017) ile ihale tarihi (12.06.2017) arasında olduğu bu haliyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin başvuruya konu ihalede kullanılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin benzer iş tanımının yapıldığı 7.6’ncı maddesinde “…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Her türlü personel çalıştırmaya dayalı hizmet alım işi…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname düzenlemesiyle personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin olarak düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin başvuruya konu ihalede iş deneyim belgesi olarak kullanılabileceği, bu bağlamda yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddesine göre başvuruya konu ihalede sunulan iş deneyim belgelerinin; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşan hizmetler neticesinde elde edilmiş olması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Hasanoğlu Özel Güvenlik İnşaat Turizm Temizlik Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından “Diyarbakır Merkez 4 (Bağlar, Kayapınar, Sur ve Yenişehir) İlçedeki 934 Engelli Öğrencinin 133 Personel ile Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak 09.06.2017 tarihinde düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığını tespit etmek üzere EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğünün düzenlemiş olduğu iş bitirme belgesinin kaynağı olan 2016/324081 İKN’li ihalenin “Pazarlık (21-b) usulü” ile gerçekleştirildiği görülmüş olup, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığına yönelik herhangi bir tespit yapılamamıştır.

Bu kapsamda söz konusu iş deneyim belgesinin Kamu İhale Genel Tebliği çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı anlaşılamadığından belgeyi düzenleyen Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğünden 14.08.2017 tarihli ve 18377 sayılı yazı ile iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olup olmadığı hususu ile belgeye dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler ve yaklaşık maliyet cetveli istenmiştir.

14.08.2017 tarihli ve 18377 sayılı Kurum yazısına cevaben Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gönderilen 16.08.2017 tarihli ve 12366006 sayılı yazı ekinde idarenin gerçekleştirmiş olduğu “Diyarbakır Merkez 4 (Bağlar, Kayapınar, Sur ve Yenişehir) İlçedeki 934 Engelli Öğrencinin 133 Personel ile Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesine yönelik İdari Şartname ve ihale konusu işin yaklaşık maliyet icmali gönderilmiştir. Söz konusu ihalenin İdare Şartnamesinin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuata göre hesaplanan işçilik ücretinin teklif fiyata dahil olacağının düzenlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde 133 yardımcı personele yönelik brüt asgari ücret üzerinden satır açıldığı görülmekle birlikte, idare tarafından gönderilen yaklaşık maliyet icmali incelendiğinde, yaklaşık maliyet toplamının 5.642.969,22 TL olduğu, 133 yardımcı personelin işçilik maliyetinin ise 2.427.827,22 TL olduğu; bu durumda personel giderinin yaklaşık maliyetin %70’i olan 3.950.078,45 TL’nin altında olduğu, dolayısıyla incelemeye konu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir işe ilişkin olmadığının anlaşıldığı, bu çerçevede anılan iş deneyim belgesinin gerek ihale konusu işe gerekse de benzer işe uygun olmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu maddenin gerekçesinde, bu madde ile 6762 sayılı Kanun’un 137’nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, ticaret şirketlerinin Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecekleri ve borçlar üstlenebilecekleri ifade edilmiştir.

Ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet alanlarında da haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu’nda herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “istekli olabilecek”, “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun’da yer alan anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vermek isteyen kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Hasanoğlu Özel Güvenlik İnşaat Turizm Temizlik Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyasında sunulan 05.06.2017 tarihli Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasından alınmış oda kayıt belgesinde şirketin faaliyet konusunun “Şirket ana sözleşmesinin 3. maddesinde yazılı işler” olarak belirtildiği, diğer yandan anılan isteklinin teklifi kapsamında sunulmuş olan 14.03.2011 tarihli ve 7771 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “Amaç ve Konu” başlıklı 3.B. maddesinde şirketin amaç ve konusunun “Her türlü temizlik malzemelerinin üretimini alım satımını ithalat ve ihracatını yapmak. Şirket temizlik hizmetlerini gerektirdiği kamu resmi ve özel kurum ve kuruluşların temizlik ihalesine girmek temizlik işlerini yapmak temizlik hizmeti taahhüttün de bulunmak her nevi temizlik malzemelerini, makinaları araç ve gereçlerini alım satımını imalatını toptan ve perakende satış ve pazarlamasını yapmak konusuyla ilgili her türlü haşereler karşı ilaçlama yapmak…”şeklinde olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu alanda faaliyette bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi