KİK Kararı: 2017/UH.III-2199 (9 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/039
Gündem No : 88
Karar Tarihi : 09.08.2017
Karar No : 2017/UH.III-2199

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi- Koç Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Kıztaşı Cad. Açıklar Sok. No: 22/3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Kamu Hastaneleri Birliği Bakırköy Genel Sekreterliği,

Zuhuratbaba Mah. Dr. Tevfik Sağlam Cad. No: 25/2 Bakırköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/82207 İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 36 Ay Süreli 463 Kişi İle Koruma ve Güvenlik Personeli Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Kamu Hastaneleri Birliği Bakırköy Genel Sekreterliği tarafından 06.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin İhtiyacı Olan 36 Ay Süreli 463 Kişi İle Koruma ve Güvenlik Personeli Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi- Koç Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 20.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.07.2017 tarih ve 37577 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1687-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Danıştay 13. Dairesinin 17.12.2015 tarihli ve E:2015/2938, K:2015/2372 sayılı kararına istinaden Kamu İhale Kurulu tarafından 17.05.2017 tarihli ve 2017/MK-193 sayılı karar alındığı, ihale komisyonu tarafından ise anılan Kurul kararının icaplarına aykırı olarak ihale tarihinde geçerli olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterlerin sırasıyla uygulanmadığı, idarece Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3501 sayılı yürütmenin durdurulması kararı gerekçe gösterilerek söz konusu maddenin (a), (b) ve (ç) bentlerinin uygulanmadığı, (c) bendine göre ihalenin sonuçlandırılmak istendiği, (c) bendi kapsamında puan alabilecek istekli bulunmadığından da ihalenin iptal edildiği, ancak ilan tarihi olan 02.07.2017 tarihinde idarenin ve isteklilerin Danıştay 13’üncü Dairesinin kararından haberdar olmadığı, anılan karar Kamu İhale Kurumu tarafından idarelere tebliğ edilmediğinden ve yeni bir düzenleme yapılmadığından mevcut mevzuata göre ihalenin sonuçlandırılması gerektiği, ayrıca Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.-Doğuş Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Gap Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin kanuni süresi dışında kurumlar vergisi beyannamesi sunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 03.09.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihaleye katılan 6 isteklinin teklifinin yeterlik kriterlerini karşıladığının tespit edildiği, Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.-Doğuş Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi, Gap Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ve Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi-Koç Güvenlik Koruma ve Eğ. Hizm. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin eşit teklif vermiş olmaları sebebiyle İdari Şartname’nin 35.2’nci maddesine göre değerlendirme yapılmak üzere 2’nci oturumun kapatılmasına karar verildiği, 3’üncü oturumda 28 Temmuz 2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.-Doğuş Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi-Koç Güvenlik Koruma ve Eğ. Hizm. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından idarece Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesine göre yapılan işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı yönündeki iddialar ile 11.09.2015 tarihinde yapılan şikâyet başvurusu üzerine, idare tarafından başvuru sahibinin Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesi ile ilgili iddiasının uygun görüldüğü, diğer iddialarının ise uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.

30.09.2015 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile Vira Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesi ile yapılan yazışmalar neticesinde belgenin İdari Şartname’nin 7.5.1. (a) maddesini karşılamadığının belirlenmesi üzerine teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmesi amacıyla eşit tekliflerden puan eşitliğini sağlayan Gap Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti. ile Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi-Koç Güvenlik Koruma ve Eğ. Hizm. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında 29.09.2015 saat 11:00’da kura çekilmesine karar verildiği, belirlenen tarih ve saatte anılan istekliler huzurunda çekilen kura sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Gap Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin belirlendiği tespit edilmiştir.

Anılan komisyon kararı üzerine başvuru sahibi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 21.10.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2786 sayılı Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Gsm Koruma ve Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.-Koç Güvenlik Koruma ve Eğt. Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 17.12.2015 tarihli ve E:2015/2938, K:2015/2372 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay 13. Dairesinin 23.11.2016 tarihli ve E:2016/3697, K:2016/3843 sayılı kararı ile “…Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrasında yer alan hükümler hukuken ortadan kalkmakla birlikte incelenen ihalenin ilan tarihinin 22.07.2015, Dairemizin yürütmeyi durdurma kararının Kamu İhale Kurumu’na tebliğ edildiği tarihinin 08.06.2015 olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamalarının ise 28.07.2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş yeni bir düzenlemenin bulunmadığı; öte yandan, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulundukları ve tekliflerini buna göre vermeleri gerektiği anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 17.05.2017 tarihli ve 2017/MK-193 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 21.10.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2786 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, idarece eşit tekliflerin ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesine göre değerlendirilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

İdare tarafından anılan Kurul kararının uygulanması amacıyla ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesine göre değerlendirilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi için 02.06.2017 tarihli yazılar ile Gsm Koruma ve Güvenlik Hizmetleri Limited Şirketi-Koç Güvenlik Koruma ve Eğ. Hizm. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.-Doğuş Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Gap Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.den Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihale tarihi itibariyle geçerli olan korumalı iş yerine sahip olduğuna dair kanıtlayıcı belgelerin en geç 05.06.2017 tarihine kadar ulaştırılmasının istendiği, istekliler tarafından gönderilen belgelerde şirketlerinin korumalı iş yerine sahip olmadıklarının bildirildiği görülmüştür.

Söz konusu yazışma üzerine alınan 12.06.2017 tarihli karar ile eşit teklif sahibi isteklilerce korumalı iş yerine sahip olmadıklarının bildirilmesi sebebiyle eşit teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenemediğinden 02.12.2015 tarihinde Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.-Doğuş Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile imzalanan sözleşmenin ve ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalenin ilan tarihinde yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükümleri yer almıştır.

Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3501 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesinin 23.11.2016 tarihli ve E:2016/3697, K:2016/3843 sayılı kararında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentleri ile üçüncü fıkrasında yer alan hükümler hukuken ortadan kalkmakla birlikte incelenen ihalenin ilan tarihinin 02.07.2015, Danıştay 13. Dairesinin yürütmeyi durdurma kararının Kamu İhale Kurumu’na tebliğ edildiği tarihinin 08.06.2015 olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ açıklamalarının ise 28.07.2015 tarih ve 29428 sayılı Resmî Gazete’de yayımlandığı dikkate alındığında, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiş yeni bir düzenlemenin bulunmadığı; öte yandan, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanının içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulundukları ve tekliflerini buna göre vermeleri gerektiği yönündeki gerekçelere yer verilmiş olup, kararda belirtilen hususlar dikkate alındığında, İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde atıf yapılan ve ilan tarihi (02.07.2015) itibariyle geçerliliği devam eden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan (a), (b) (c) ve (ç) bentlerinin sırasıyla uygulanması gerektiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla idare tarafından Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3501 sayılı kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulması sebebiyle (a) ve (b) bentleri sırasıyla uygulanmaksızın doğrudan (c) bendine göre işlem tesis edilmesinin Danıştay 13. Dairesinin 23.11.2016 tarihli ve E:2016/3697, K:2016/3843 sayılı kararına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla idarece Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince yapılan sorgulama neticesinde eşit teklif sahibi isteklilerce korumalı iş yerine sahip olmadıklarının bildirilmesi sebebiyle eşit teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenemediğinden ihalenin iptal edilmesi işleminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Kamu İhale Kurumunun ihale sürecindeki hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemleri inceleme yetkisinin bulunduğu, başvuruya konu ihalede idarece Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince yapılan bir işlem bulunmadığı dikkate alındığında, bu aşamada isteklilerin ilgili takvim yılı/hesap dönemine ait olarak kanuni süresi içerisindeki “son gelir/kurumlar vergisi beyannamelerindeki” vergi matrahı tutarı ile bu beyanname eki gelir tablosunda yer alan net satışlar tutarının “dikkate alınıp alınmadığı, Metropol Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti.-Doğuş Güvenlik Koruma ve Eğitim Hiz. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ve Gap Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin kanuni süresi dışında kurumlar vergisi beyannamesi sunulup sunulmadığı hususlarına yönelik bir inceleme yapılma olanağı bulunmadığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi