KİK Kararı: 2017/UH.III-1974

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/036
Gündem No : 109
Karar Tarihi : 19.07.2017
Karar No : 2017/UH.III-1974

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V.: II. Başkan Şinasi CANDAN,

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Uçar İnş. Hafr. Nak. Turz. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sare Mot. Araç. İnş.Taah.ve Tic.Ltd.Şti. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. Fatma SAÇAK AKBULUT

Budapeşte Cad. No: 34/1 Çukurambar /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü,

İBB Ek Hizmet Birimleri E-5 Yan Yolu Üzeri Kartal/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/543714 İhale Kayıt Numaralı “Anadolu Yakası 8. ve 9. Bölge Bakım, Onarım, Araç ve Personel Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 12.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anadolu Yakası 8. ve 9. Bölge Bakım, Onarım, Araç ve Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.07.2017 tarih ve 38127 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1711 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

Başvuru sahibi Uçar İnşaat Hafriyat Nak. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.-Sare Motorlu Araçlar İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ilgi yazı ekinde yer alan itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde,

1. Bahse konu ihalede sundukları iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve benzer iş tanımına uygun olduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 29.03.2017 tarihli ve 2017/UH.III-939 sayılı karar ile söz konusu belgelerinin hatalı bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldığı, tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş ve ihale konusu işe uygun olmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu bilanço ile EKAP ve vergi dairesinde yayımlanan bilançolardaki bilgileri ile bu bilgilerden elde edilen rasyoların birbiriyle uyumlu olmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesinin son durumu göstermediği, bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

5. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubu ve eki birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata olduğu bu nedenle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

6. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru dilekçesinde özetle; bahse konu ihaleye Uçar İnşaat Hafriyat Nak. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.- Sare Motorlu Araçlar İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının unvanıyla istekli olarak katıldıkları, 07.02.2017 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre; ihalenin kendileri üzerinde bırakıldığı, ancak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 29.03.2017 tarihli ve 2017/UH.III-939 sayılı kararda tekliflerinin; özel ortağa ait iş deneyim belgesinin dayanağı hakkediş belgelerinden ayrıştırma yapılmasının mümkün olmadığının ayrıştırma yapılmaksızın da deneyime esas alınacak belge tutarının tespitinin mümkün olmayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, sundukları iş deneyim belgesini düzenleyen idareden bu hususlara ilişkin olarak yazı istenmesi gerektiği, bu şekilde değerlendirmenin hatalı olduğu, tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, Alp Sosyal Hizmetler İnşaat Dayanıklı Tüketim Malları Oto. Nak. Temizlik Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.02.2017 tarih ve 38127 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuru üzerine alınan 29.03.2017 tarihli ve 2017/UH.III-939 sayılı Kurul kararında “…İhale konusu iş dikkate alınarak uygun olmayan iş kalemlerinin (Yol beton elemanları temini ve imalatlarda yer alan malzeme, makine ve işçilik tutarlarının) ayrıştırılması gerekeceği ve bu imalatlara ilişkin Sare Motorlu Araçlar İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde yer alan “Yol Beton Elemanları Temini, Yaya Alanları, Yol, Bordür, Tretuvar, Kavşak Geometrik Düzenleme, Engelli Rampaları, Kaldırım onarım ve yapımı” imalatlarına ilişkin bedellerin ayrıntılı olarak ulaşılabileceği belgelerin tarafımıza gönderilmesi ve belgede ihale veya benzer işe ait olmayan kısımların ayrıştırılmasının yapılıp yapılmadığı,” hususunda idareden 24.03.2017 tarihinde bilgi istenilmiş olup, 27.03.2017 tarihli gelen cevabi yazıda “…sonuç olarak; açıklamada bahsedilen hususlar doğrultusunda, sahada yapılan İşlerin imalatlara göre ayrıştırılması mümkün değildir.” şeklinde cevap verilmiştir. “Özel ortağa ait iş deneyim belgesinin dayanağı hakkediş belgelerinden ayrıştırma yapılmasının mümkün olmadığının idare tarafından ifade edildiği ayrıştırma yapılmaksızın da iş deneyime esas alınacak belge tutarının tespitinin mümkün olmayacağı anlaşıldığından anılan iş deneyim belgesinin şikayete konu ihalede dikkate alınamayacağı sonucuna varılmıştır…” şeklinde ifade edilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği görüldüğünden başvuru sahibinin 07.07.2017 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan birinci iddiasının 29.03.2017 tarihli ve 2017/UH.III-939 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer taraftan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Netice itibariyle, itirazen şikâyet dilekçesindeki 1’inci iddianın Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2, 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İdareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu belgelere ilişkin iddialara yer verildiği, ancak, 29.03.2017 tarihli ve 2017/UH.III-939 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin teklifinin “anılan iş deneyim belgesinin şikayete konu ihalede dikkate alınamayacağı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, iddiaya konu edilen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hâlinde dahi başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilerek ihalenin üzerinde kalması ihtimali bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik hükümleri kapsamında, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir. Bu bağlamda, itirazen şikâyet başvuru tarihi itibariyle teklifi idarece değerlendirme dışı bırakılmış olan ve ihale üzerinde bırakılma ihtimali bulunmayan başvuru sahibinin, diğer bir istekli üzerinde ihalenin bırakılmasından herhangi bir hak kaybına uğraması ve bunun sonucunda zarar doğması ihtimalinin bulunmadığı ve başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine ilişkin olarak başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet dilekçesindeki 2, 3, 4 ve 5’inci iddialar uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi