KİK Kararı: 2017/UH.III-1834

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/034
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 06.07.2017
Karar No : 2017/UH.III-1834

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Aydın Bilim Sağlık Merkezi San.ve Tic. Ltd. Şti.,

Feritpaşa Mah. Ümit Bahadır Sok. 19/A Selçuklu/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muğla İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Karamehmet Mah. Apdi İpekçi Cad. No: 70 48000 Menteşe/MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/203293 İhale Kayıt Numaralı “Marmaris Devlet Hastanesi Manyetik Rezonans, Mamografi, Kemik Mineral Dansitometrisi, Bilgisayarlı Tomografi Cihazları Tetkik ve Raporlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Marmaris Devlet Hastanesi Manyetik Rezonans, Mamografi, Kemik Mineral Dansitometrisi, Bilgisayarlı Tomografi Cihazları Tetkik ve Raporlama” ihalesine ilişkin olarak Aydın Bilim Sağlık Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.06.2017 tarih ve 32662 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1437 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “firma enjeksiyon yapabilecek 5 (beş) adet en az lise mezunu radyoloji teknisyeni bulunduracaktır. Hasta kabul ve diğer verisel işlemler için 1 (bir) adet en az lise mezunu tıbbi sekreter bulunduracaktır. Söz konusu personellerin ücretleri de 2011/56 sayılı bakanlığımız genelgesi doğrultusunda hesaplanacaktır.” şeklinde olan mevcut 5.18’inci maddesinin,

“firma enjeksiyon yapabilecek manyetik rezinans (MR) cihazı için 5 (beş) adet, Bilgisayarlı tomografi için 5 (beş) adet, mamografi için 1 (bir) adet, kemik dansimotri için 1 (bir) adet, en az lise mezunu Radyoloji Teknisyeni bulunduracaktır. Hasta kabul ve diğer verisel işlemler için 1 (bir) adet en az lise mezunu tıbbi sekreter bulunduracaktır. Söz konusu personellerin ücretleri de 2011/56 sayılı bakanlığımız genelgesi doğrultusunda hesaplanacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Teknik Şartname’nin 15.7.7’nci maddesinde sistemlerin çalışma süresinin 7/24 şeklinde düzenlendiği, bu iki maddenin birbiri ile çeliştiği, Teknik Şartname’nin 5.18’inci maddesinde belirtilen personel sayıları ile tarif edilen hizmetin çalışma kanunlarına uygun olarak yerine getirmenin mümkün olmadığı, 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a 5947 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ile eklenen ek-1’inci maddesinde ifade edildiği üzere yasa gereği radyoloji teknisyenlerinin haftada 35 saatten fazla çalıştırılamayacağı, bu bağlamda Teknik Şartname gereği 7 gün 24 saat hizmet verebilmek için cihaz başına asgari 5 teknisyenin gerekli olduğu, bu personelin yıllık ücretli izinleri ve X-ışın üreten cihazlarda çalışanların yıllık radyasyon izinleri de göz önüne alındığında şartnamede belirtilen personel sayısının yetersiz olduğu ve personel sayılarının gerçekçi ve mevzuata uygun olarak yeniden düzeltilmesi gerektiği,

2)Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 97577848/01006/010.07/259 sayılı tıbbi cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemleri genelgesinin 3.4.1’inci maddesi doğrultusunda Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinin “Teklif edilen cihazlar yeni veya ikinci el olabilir, ancak Hizmet süresince yüklenicinin Hastane içinde kurup Çalıştıracağı cihazlar cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla 13 yaşını geçmemiş olacaktır. Firmaca kurulacak cihazın yaşı belirtilecektir. Ayrıca firma tarafından kabul muayenesi esnasında üretici firmadan alınmış cihazların marka model ve seri numarasını ihtiva eden ve üretim tarihini belirten üretim belgesi verilecektir.” şeklinde,

6.4’üncü maddesinin “Teklif edilen cihazlar yeni veya ikinci el olabilir, ancak hizmet süresince yüklenicinin hastane içerisinde kurup çalıştıracağı cihazlar, cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla 13 yaşını geçmemiş olacaktır. Firmaca kurulacak cihazın yaşı kurulum esnasında belirtilecektir. İkinci el cihazlarda yetkili teknik servisten alınmış kontrol belgesi bulunacaktır. Ayrıca firma tarafından kabul muayenesi esnasında üretici firmadan alınmış cihazların marka model ve seri numarasını ihtiva eden ve üretim tarihini belirten üretim belgesi verilecektir.” şeklinde,

15.1’inci maddesinin “Bu teknik şartname raporlu 1 (bir) adet 1,5 Tesla manyetik rezonans görüntüleme hizmet alımı işi ile ilgili hususları kapsar. Teklif edilecek cihaz ihale sonu itibarıyla, cihazın son iki yılında up-time süresini, %95 ve üzerine olması kaydıyla 13 yaşını geçmemiş olacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 10.1’inci maddesinde sözleşme imzalanmasını müteakip 90 (doksan) gün içerisinde, 10.2’nci maddesine göre sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içerisinde işe başlanacağının ifade edildiği dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 10.1’inci ve 10.2’nci maddelerinde çelişki bulunduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın 10.2’nci maddesinin “işyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: işyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 90 (doksan) gün içinde işe başlanacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde “öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir” ifadesi geçmesine rağmen plan ve şartların ne olduğunun belirtilmediği, bu durumdan dolayı isteklilerin finansman maliyeti hesaplarını yapamadığı ve ihaleye katılma noktasında tereddüt yaşadıkları,

4. Üç yıllık bir ihalede maliyet hesabı yapılabilmesi için asgari ücret fiyat farkının verilmesi gerektiği dolayısıyla İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinin “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.İşçilik ödemeleri için 31.08.2013 Tarih ve 28751 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı teknik şartnamede belirtilen personel sayısı üzerinden hesap edilecek olup teklif edilen puan bedeline fark ödenmeyecektir. Teknik Şartnamede belirtilen işçi sayısı üzerinden hesap edilen asgari ücret fiyat farkı faturada ayrıca gösterilecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a 5947 sayılı Kanun’la eklenen Ek-1’inci maddesinde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Personel çalışma esasları ve tedbirler” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Radyasyon kaynağı ile çalışan personel, 7 nci maddede belirtilen radyasyon doz limitleri ve Kanunun Ek 1 inci maddesinde öngörülen süre dâhilinde çalıştırılır. Bu personel normal mesai dışında icap nöbetine çağrılmış ise icap nöbetinde bilfiil çalışılan süre de haftalık çalışma süresine dâhil edilir. İdare, personelin sağlığını korumak, doz aşımına maruz kalmasını önlemek ve iş güvenliğini sağlamak için işin niteliğine uygun koruyucu giysi ve teçhizatı eksiksiz bulundurmak ve bu Yönetmelik hükümlerini yerine getirmekle; personel de gerekli korunma tedbirlerine uymakla yükümlüdür…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde “Bu hizmet hastane doktorları tarafından istenecek olan tetkikleri yapmayı, belirtilmiş olan tetkikleri raporlamayı, bunlarla ilgili kayıtları tutmayı kapsar. Bu hizmetin sunulabilmesi için gerekli ekipman ve sarf malzemelerinin temini, istihdamı, bakım ve onarımı yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesine,

5.18’inci maddesinde “Firma enjeksiyon yapabilecek 5 (beş) adet en az lise mezunu Radyoloji Teknisyeni bulunduracaktır. Hasta kabul ve diğer verisel işlemler için 1 (bir) adet en az lise mezunu tıbbi sekreter bulunduracaktır. Söz konusu personellerin ücretleri de 2011/56 sayılı Bakanlığımız genelgesi doğrultusunda hesaplanacaktır.” düzenlemesine,

15.6.7’nci maddesinde “Sistemlerin çalışma süresi 7/24 şeklinde olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un Ek-1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu, bu 35 saate personelin normal mesai dışında icap nöbetine çağrılması durumunda icap nöbetinde bilfiil çalışılan sürenin de dâhil edildiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 15.6.7’nci maddesinin yüklenici firmanın sistemi 7 gün ve 24 saat tetkik yapılacak şekilde, kesintisiz çalıştırmak üzere personel çalıştırması gerektiğinin düzenleme altına alındığı, enjeksiyon yapabilecek 5 radyoloji teknisyeni ile hasta kabul ve diğer verisel işlemler için en az lise mezunu 1 (bir) tıbbi sekreterin çalıştırılmasının istendiği, haftada 7 gün 24 saat kesintisiz çalışılacak bir sistemde haftalık toplam çalışma süresinin 168 saat olduğu, radyoloji teknisyenlerinin haftada maksimum çalıştırılabileceği sürenin 35 saat olduğu dikkate alındığında minimum (168/35=4.8) 5 personel ile bu işin yaptırılabileceği, idarece istenen 5 radyoloji teknisyeni ile istenen sürede çalışmanın yasal sınırlar içerisinde mümkün olduğu, her bir cihaz için ayrı teknisyen çalıştırılmasına gerek bulunmadığı, idarece yapılan düzenlemenin 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun hükmüne uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Tanım” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Hizmet alımı, Marmaris Devlet Hastanesinin Radyolojik Görüntüleme Hizmetleri ihtiyacı olan Magnetik Rezonans (MR), Kemik Mineral Dansitometri, Mamografı, Bilgisayarlı Tomografi Cihazları ile yapılan tetkik ve raporlama hizmetlerinin sonuç bazında satın alınmasıdır.” düzenlemesi,

“Kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.2. Bu hizmet için yüklenici hastane idaresinin göstereceği alanda işin gerektirdiği muhafaza tedbirlerini alarak (kurşun levha, topraklama v.s) Magnetik Rezonans Sistemi (MR) Mamografı, Kemik Mineral Dansitometri, Spiralli Bilgisayarlı Tomografi cihazlarını kuracaktır.” düzenlemesi,

“Uygulanacak Kurallar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.4. Teklif edilen cihazlar yeni veya ikinci el olabilir, ancak hizmet süresince yüklenicinin hastane içinde kurup çalıştıracağı cihazlar hizmet sonu itibariyle 10 yaşını geçmemiş olacaktır. Firmaca kurulacak cihazın yaşı belirtilecektir. Ayrıca fırına tarafından kabul muayenesi esnasında üretici firmadan alınmış cihazların marka model ve seri numarasını ihtiva eden ve üretim tarihini belirten üretim belgesi verilecektir.” düzenlemesi,

“İstenen Dokümanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. Teklif edilen cihazlar yeni veya ikinci el olabilir, ancak hizmet süresince yüklenicinin hastane içinde kurup çalıştıracağı cihazlar hizmet sonu itibariyle 10 yaşım geçmemiş olacaktır. Firmaca kurulacak cihazın yaşı belirtilecektir. Ayrıca firma tarafından kabul muayenesi esnasında üretici firmadan alınmış cihazların marka model ve seri numarasını ihtiva eden ve üretim tarihini belirten üretim belgesi verilecektir.” düzenlemesi,

“Manyetik Rezonans Görüntüleme (MR) Sistemi Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Tanım: Bu teknik şartname Raporlu 1 (bir) adet 1,5 Tesla manyetik rezonans görüntüleme hizmet alımı işi ile ilgili hususları kapsar. Teklif edilecek cihaz ihale sonu tarihi itibariyle 10 (on) yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 97577848/01006/010.07/259 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelge’nin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.4.1. Hizmet satın alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazlar 10 yaşından büyük olmayacaktır. Bu cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.

Ancak, hizmet alımı süresince tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdünün verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla IMRT (yoğunluk ayarlı radyoterapi) veya ICRT (intrakaviter radyoterapi) veya IGRT (görüntü kılavuzluğunda radyoterapi) LİNAC, Bilgisayarlı Tomografi ile Magnetik Rezonans(MR) hizmet alımı ihalelerinde 10 yaş sınırı sözleşme süresi sonunda 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan açıklamalar doğrultusunda hizmet alımına konu edilen tıbbi cihazların esas olarak 10 yaşından büyük olamayacağının düzenlendiği, ancak Bilgisayarlı Tomografi (BT) ile Magnetik Rezonans (MR) hizmet alımı ihalelerinde tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdü verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla 10 yaş sınırının sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabileceğinin düzenlendiği, 13 yıllık süre için kullanılan ifadenin ise idareye bir zorunluluk getirmediği, idare takdirine bırakıldığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin iddia etmiş olduğu Teknik Şartname’nin 5.4, 6.4 ve 15.1’inci maddelerinde yapılan düzenlemelerin bu haliyle Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 97577848/01006/010.07/259 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelge’nin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan asgari 10 yıllık şartı sağladığı, idare takdirine bırakılan 13 yıllık sürenin kullanılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın 10.1’inci maddesinde “işin yapılacağı yer/yerler: Yüklenici firma sözleşme imzalanmasına müteakip 90 (doksan) takvim günü içerisinde ihalede belirtilen sistemleri /cihazları Marmaris Devlet Hastanesine teknik şartname hükümlerine uygun olarak, çalışır vaziyette, tüm kalibrasyonları yapılmış ve personel eğitimini tamamlanmış olarak mesai saatlerinde teslim edecektir. ” düzenlemesi,

10.2’nci maddesinde ise “İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: işyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten 3 gün içerisinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 10.1’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden ihalede belirtilen sistemlerin/cihazların 90 (doksan) takvim günü içinde kurulumunun yapılması gerektiği, 10.2’nci maddesinden ise sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde kurulum yapmak üzere işlemlere başlaması gerektiği anlaşılmış olup bahse konu düzenlemeler arasında bir çelişki olmadığı anlaşılmış başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 14.08.2013 tarihli ve 780041154/010.6 sayılı ödemelerde öncelik sırasına ilişkin yazısında yüklenicilere yapılacak ödemelerdeki öncelik sırasının ne olduğu belirtilmiş olsa da ödemelerin ne zaman veya hangi aralıklarla yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş programı” başlıklı 28’inci maddesinde “Yüklenici, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenler ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunar. İş programı, kontrol teşkilatı tarafından talep edildiği takdirde, yüklenicinin işin yürütülmesi için uygulamayı önerdiği metotlar ve düzenlemeler hakkında genel bir açıklamayı da içerecektir…” açıklaması,

Anılan Genel Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil 20.1)..........................................................’de21 ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..22

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 12’nci maddesine ait dipnotlarda “20.1 Götürü bedel sözleşmelerde, parantez içindeki hükme yer verilmeyecektir.

2İdarenin bünyesinde bulunan ve ilgili mevzuatı gereği ödeme yapmaya yetkili kılınmış, ödeme saymanlığı veya bu nitelikteki yetkili bir yer belirtilecektir.

22Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Muğla Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Döner Sermaye Muhasebe Birimince İlgili Sağlık Tesisinin Döner Sermaye Bütçesinden ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer verilen Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesi incelendiğinde; söz konusu maddenin 12.1’inci maddesinde “…ödenecektir:” ibaresinden sonra Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12’nci maddesinin 22’inci dipnotu uyarınca, idarece ödeme planı ve şartlarının Genel Şartnamenin yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre belirlenmesi gerektiği, ancak idarece bu yönde herhangi bir düzenleme gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına yer verildiği ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ihale dokümanı öncelik sıralamasında Sözleşme Tasarısı’nın üstünde yer aldığı anlaşılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 28’inci maddesinde yüklenicinin, sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan yasal prosedürlerin tamamlandığının kendisine tebliği ve buna göre işe başlama tarihinden itibaren, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, üstlenilen işler için kontrol teşkilatının öngöreceği formda ve detaylarda ayrıntılı bir iş programı düzenleyeceği ve kontrol teşkilatının uygun görüşüne sunacağı,

Anılan Genel Şartname’nin 42’nci maddesinde ise sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi durumunda; sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılacağı, yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödeneceği,

Toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde; geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği, gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenleneceği, işe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanacağı ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirileceği,

Hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde ödeme planı ve şartlarına yönelik usul ve esaslar belirlenmemiş olmasına rağmen, Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesi uyarınca sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olarak kabul edilen ihale dokümanı kapsamında yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yüklenici tarafından gerçekleştirilen işlerin hakediş dönemleri itibariyle hangi usul ve esaslar gözetilerek ödeme yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, dolayısıyla istekliler açısından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını engelleyecek nitelikte aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden; araştırma ve geliştirme, piyasa araştırması ve anket, tanıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanatlar gibi nitelikleri itibarıyla kısa süreli hizmetler ile sigorta, muhasebe ve 4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinde yer alan danışmanlık hizmetlerinden mali ve hukuki nitelikteki hizmetlere fiyat farkı ödenmez.

(2) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olmakla birlikte birinci fıkra kapsamında fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alımlarının ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.

(3) 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan ve birinci fıkrada fiyat farkı hesaplanabileceği öngörülen hizmet alım sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.” düzenlemesi,

“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklilerin teklif edecekleri tutara, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile teknik şartnamede belirtilen her türlü iş ve işlem giderleri teklif fiyata dahildir. Teknik şartnamede özellikleri belirtilen cihazların; kurulumu, taşınması, montajı, kalibrasyonu, çalışması, bakım ve onarımları, klima, güç kaynağı, telefon, her türlü kablo, film, banyolar, bilgisayar, yazıcı, film zarfı, koruyucu ekipman, kırtasiye, gibi işin gereği için lüzum arz eden tüm malzemeler ile tamir veya onarım için gerekli olan tüm yedek parçalar ve her türlü sarf malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.

Sağlık tesisinin lisans için TAEK (Türkiye Atom Enerjisi Kurumu)'e resmi olarak başvurması durumunda lisans için gerekli olan tüm masraflar teklif fiyata dahildir. Firmanın çalıştıracağı teknisyenler ve sekreterler için ödenecek her türlü ücret, sigorta ve sosyal hak giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.İstekliler teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile teknik şartnamede belirtilen her türlü iş ve işlemlerlerini dahil etmeleri gerekmektedir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca personel çalıştırmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.

Şikâyete konu ihalenin personel çalıştırmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, bununla birlikte ihale dokümanı kapsamında yer alan Teknik Şartname’de ihale konusu işte çalışacak personel sayısına ve niteliğine yer verildiği, ancak söz konusu personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceği yönünde bir düzenlemenin yer almadığı, birim fiyat teklif cetvelinde işçilik ücretine dair de ayrı bir satır açılmadığı, söz konusu personel ücretlerinin 2011/56 sayılı Sağlık Bakanlığı genelgesi doğrultusunda hesaplanacağı, ihale konusu iş süresi boyunca asgari ücretin altında personel çalıştırılamayacağı, iş süresi boyunca asgari ücrete bir artış gelmesi halinde de yüklenici tarafından ödemenin yapılması gerektiğinin açık olduğu, ihalede çalışacak personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceği yönünde idarece bir belirleme yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi