KİK Kararı: 2017/UH.III-1590

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/028
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 07.06.2017
Karar No : 2017/UH.III-1590

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Çisem Parfümeri Bujiteri Hediyelik Eşya Turz. Temz. Teks. Bilg. Sis. Eğt. İns. Kay. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Yeşilırmak Cad. No: 104/4 Demirtepe/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Üçgen Mah. Abdi İpekçi Cad. No: 13 07040 Muratpaşa/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/91825 İhale Kayıt Numaralı “Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem İle Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerin Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem İle Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerin Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çisem Parfümeri Bujiteri Hediyelik Eşya Turz. Temz. Teks. Bilg. Sis. Eğt. İns. Kay. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.08.2015 tarihinde yaptığı başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 07.09.2015 tarih ve 75633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2301-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesinde yer alan ve “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinin 14’üncü kısmında “14- a- Antalya A.D.S.M. çalışacak 55 veri hazırlama için asgari ücretin %7 fazlası yol ve yemek nakdi, b- Antalya A.D.S.M. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol ve yemek nakdi, c- Antalya A.D.S.M. çalışacak 2 engelli veri hazırlama için asgari ücretin %7 fazlası yol nakdi, d- Resmi tatil günlerinde asgari ücretin %7 fazlası alan 1 personel çalıştırılacaktır.” düzenlemesinin,

Aynı Şartname’nin “Yemek ve yol giderleri” başlıklı 25.3.2. maddesinin 1-b kısmında “İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir,

Ancak, Genel Sekreterlik, Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için yemek giderleri yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacak ve bordroda gösterilecektir. Yemek bedeli bir personel için günlük brüt 6,26-TL'dir. Aylık 26 gün olarak yansıtılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı,

İdari Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14’üncü kısmında düzenlenen Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde (A.D.S.M.) çalışacak veri hazırlama ve yönetici personel için yol ve yemek ücreti öngörülürken engelli veri hazırlama personeli için sadece yol ücretinin öngörülüp yemek ücretinin öngörülmemesinin ihtilaflı ve çelişkili bir durum olduğu, aynı işi yapan personellerden birine yemek ücretinin öngörülüp diğerine öngörülmemesinin “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırı olduğu, bu aykırılık nedeniyle eşitsizliğin giderilerek diğer veri hazırlama personelleri gibi engelli personel için de yemek ücreti öngörülmesi gerektiği, bu çelişkili uygulamanın giderilerek yemek ücretinin bütün personele eşit şekilde uygulanması ve ihalenin iptaline gerekçe olacak bu çelişkili durumun ortadan kaldırılması gerektiği,

Ayrıca İdari Şartname’nin 25.3.2 maddesinin 1-b kısmında yapılan düzenlemeyle Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde (A.D.S.M.) çalışacak personeller için yemek ücreti öngörülmüşken, Şartname’nin 25.3.1. maddesinin 14-c kısmında aynı hastanede çalışan engelli personel için yemek ücretinin öngörülmediği, bu iki maddenin birbiriyle çeliştiği, bu düzenlemeyle isteklilerin hangi düzenlemeye göre teklif verecekleri ve idarenin verilen teklifleri nasıl değerlendireceğinin belli olmadığı, birbiriyle çelişen bu iki düzenlemenin ihaleye katılımı ve ihalenin sonucunu etkileyebilecek nitelikte olduğu,

İhalenin iptal edilmesine dayanak olan bu gerekçelerin düzeltilerek yemek ücretinin engelli personeli de kapsayan bir şekilde öngörülmesi, verilen teklifleri ve ihalenin sonucunu etkileyecek bu haksız düzenlemelerin giderilerek bütün personelin eşit duruma getirilmesi, isteklileri ikilemde bırakacak ve tekliflerini etkileyecek durumların ortadan kaldırılması gerektiği,

2. İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı iş olduğu ve genel olarak isteklilerin tekliflerini asgari işçilik maliyetlerine göre eşit olarak verileceğinin düşünüldüğü, ihale ilan tarihinin 22.07.2015 olması nedeniyle tekliflerin eşit olması halinde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin değişmeden önceki haline göre yani vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğüne göre teklif değerlendirmesinin yapılacağı, böylesi bir durumda ihaleye katılan istekliler tarafından vergi dairelerine düzeltme beyannameleri verilip net satışlar tutarı 0,01 kuruşa kadar düşürülerek vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranını haksız bir şekilde yükseltip haksız rekabete yol açılacağı, oysa 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete ile yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesindeki hükümlere göre puanlama sisteminin getirildiği, artık bu düzenlemeyle vergi dairelerine düzeltme beyannamesi vererek haksız rekabete yol açılamayacağı, itirazen şikâyete konu ihalenin isteklilerin tekliflerinin eşit çıkması halinde haksız rekabet şartlarının olmaması için ve kurumsal firmaların ihaleleri kazanabilmeleri için teklif değerlendirmesinin eski yönetmelik hükümlerine göre değil de ihalenin iptal edilerek yeni yönetmelik hükümlerine göre yapılması gerektiği, birçok hizmet alımı ihalesinin bu nedenden ötürü yapılan şikâyetler neticesinde ilgili idareler tarafından iptal edildiği,

3. İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.1. maddesinde “İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesinin yer aldığı,

36 ay olarak çıkılan ihalede iş deneyim belgesi oranının en alt sınırı olan %15 yerine %20 olarak istenilmesinin ihaleye katılım şartlarını ağırlaştırdığı ve ihaleye katılımın azalmasına sebep olduğu, bu uygulamanın ihaleye katılacak bütün istekliler için fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, ihaleye yeterli ve gerekli sayıda istekli katılmadığı için ihalede rekabetin sağlanmadığı, ihaleye sadece belirli isteklilerin katılmasına, kendileri gibi olan isteklilerin katılmamasına neden olduğu,

İhalede rekabeti engelleyici hususların olmaması ve ihaleye katılacak olan bütün isteklilere fırsat eşitliğinin sunulması, rekabet ortamının oluşması, ihalenin çok yüksek tutarlara gidip kamu zararının oluşmaması, ihaleye kendileri ile aynı durumda olan bütün isteklilerin iştirak edebilmesi ve ihaleye katılımın yüksek olması için iş deneyim belgesi oranının % 20’den % 15’e düşürülmesi gerektiği,

4. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesi olan “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinin; 2’nci kısmı Serik Devlet Hastanesinde, 10’uncu kısmı Gazipaşa Devlet Hastanesi’nde, 14’üncü kısmı Antalya ADSM’de, 15’inci kısmı Atatürk Devlet Hastanesi’nde, 16’ncı kısmı Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde çalışacak yöneticiler için asgari ücretin %35 fazlası öngörülmüşken, 18’inci kısım Alanya ADSM’de çalışacak bir yönetici için asgari ücretin %50 fazlası öngörülmüştür.

Yönetici personel kadrosunda çalıştırılacak personelin yapacağı işin aynı olduğu düşünüldüğünde alacağı ücretin de aynı olması ve aralarında ücret farkı olmaması gerektiği, aynı kadrodaki kişilere farklı ücret uygulamasının çelişki arz ettiği, diğer hastanelerde çalıştırılacak yönetici kadrosundaki personel için asgari ücretin %35 fazlasının öngörülüp, Alanya ADSM’de yönetici olarak çalışacak ve diğerlerine göre daha az personelden sorumlu olacak personelin ücretinin asgari ücretin %50 fazlasının öngörülmesinin çelişkili, hakkaniyetsiz ve eşitsizlik yaratan bir durum olduğu, ilgili mevzuat hükümlerine ve Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olan bu durumun iptal edilerek yönetici kadrosunda çalışacak her personele aynı ücretin verilmesi gerektiği, hepsine ya asgari ücretin %35 fazlası ya da %50 fazlası ücret öngörülerek bu haksız uygulamanın giderilmesi ve eşitlik ilkesine uyum sağlanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kurul tarafından alınan 27.10.2015 tarihli ve 2015/UY.II-2839 sayılı karar ile;

- Başvuru sahibinin 1’inci ve 4’üncü iddiasında yer verdiği hususlarla ilgili olarak ihalenin 14 ve 18’inci kısımlarının idare tarafından iptal edilmesi ve başvurunun da iptale karşı olmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine,

- Başvuru sahibinin 2’nci iddiasında yer verdiği şikâyete konu hususlar, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına yönelik olduğundan söz konusu iddiaya yönelik başvurunun ehliyet yönünden reddine,

- Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasında yer verdiği şikâyete konu hususların ihale ilanında yer aldığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin ilan tarihini takip eden 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından söz konusu iddiayla ilgili başvurunun süre yönünden reddine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle başvuru sahibi tarafından dava açılmış olup, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından verilen 21.04.2016 tarihli ve E:2015/3144, K:2016/1078 sayılı karar ile davanın reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 07.11.2016 tarihli ve E:2016/3412, K:2016/3630 sayılı kararda “…temyize konu Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 21.04.2016 tarih ve E:2015/3144, K:2016/1078 sayılı kararının; dava konusu 27.10.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2839 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının davacının üçüncü iddiası bakımından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının ONANMASINA; istemin kısmen kabulü ile dava konusu kararın davacının birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları bakımından başvurunun reddine ilişkin bölümü yönünden davanın reddine dair kısmının BOZULMASINA; dava konusu kararın davacının birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları bakımından başvurunun reddine ilişkin bölümünün İPTALİNE…” ifadeleriyle davacının 3’üncü iddiası yönünden davanın reddine kısmının onanmasına, davacının birinci, ikinci ve dördüncü iddiaları bakımından başvurunun reddine ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 10.05.2017 tarihli ve 2017/MK-188 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 27.10.2015 tarihli ve 2015/UH.II-2839 sayılı kararının birinci, ikinci ve dördüncü iddialar ile ilgili kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin birinci, ikinci ve dördüncü iddialarının esasının incelenmesine,” karar verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir…

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir…

78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır…

78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır…

78.18. Yemek ve yol gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılaması istenmeyecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesi olan “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde “14- a- Antalya A.D.S.M. çalışacak 55 veri hazırlama için asgari ücretin %7 fazlası yol ve yemek nakdi,

b- A.D.S.M. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol ve yemek nakdi,

c- Antalya A.D.S.M. çalışacak 2 engelli veri hazırlama için asgari ücretin %7 fazlası yol nakdi,

d-Resmi tatil günlerinde asgari ücretin %7 fazlası alan 1 personel çalıştırılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesi olan “Yemek ve yol giderleri” başlıklı 25.3.2. maddesinde “1- a - Yol giderleri yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacak ve bordroda gösterilecektir. Yol bedeli bir personel için günlük brüt 5,03-TL'dir. Aylık 26 gün olarak yansıtılacaktır.

b- İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir

Ancak, Genel Sekreterlik, Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için yemek giderleri yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacak ve bordroda gösterilecektir. Yemek bedeli bir personel için günlük brüt 6,26-TL'dir. Aylık 26 gün olarak yansıtılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden ihalenin 14’üncü kısmı olan Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde çalıştırılacak 55 veri hazırlama personeline verilecek ücrete yol ve yemek bedelinin dahil edildiği, ancak 2 engelli veri hazırlama personeline verilecek ücrete sadece yol bedelinin dahil edilerek yemek bedeline ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bununla birlikte İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde herhangi bir ayrım yapılmaksızın çalıştırılacak her bir personel için günlük brüt 6,26 TL tutarında yemek giderinin yüklenici tarafından nakdi olarak karşılanacağının düzenlendiği görülmüştür. Bu durumda İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde engelli personele yemek bedeli verilmeyeceği düzenlenmişken, 25.3.2’nci maddesinde personel ayırt edilmeksizin her personele nakdi yemek bedelinin verileceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası içerisinde gönderilen 07.10.2015 tarihli ve 123 sayılı ihale komisyonu kararı incelendiğinde “…Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için diş klinik destek hizmet alımı olarak yapılması planlandığından alımın değerlendirmek üzere iptaline…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikâyete konu ihalenin 14’üncü kısmı olan “Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” kısmı idare tarafından iptal edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde engelli veri hazırlama personeline yemek verileceğiyle ilgili herhangi bir düzenleme olmamakla birlikte, anılan Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde personel ayırt edilmeksizin her personele nakdi yemek bedeli verileceğinin düzenlendiği, bu bağlamda yemek ücreti verilmesiyle ilgili mevcut düzenlemenin çalıştırılması öngörülen engelli veri hazırlama personelini de kapsadığı anlaşılmaktadır. İdari Şartname’nin 25.3.2’nci maddesinde itirazen şikayete konu ihalenin 14’üncü kısmında çalıştırılacak bütün personele yemek ücreti verileceğinin düzenlendiği, bu bağlamda isteklilerin tekliflerini hazırlarken bütün personele yemek ücreti verilecek şekilde tekliflerini hazırlamaları gerektiği ve mevcut doküman düzenlemelerinin tekliflerin hazırlanmasına engel bir durum oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin ihalenin 14’üncü kısmının iptaline yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait ilan 22.07.2015 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış olup, ihale 25.08.2015 tarihinde yapılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Bilgi Sistemlerinin Network, Donanım, Yazılım, Teknik Bakım Destek ve İşletimi, Hasta Kabul ve Bilgi İşlem ile Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerin Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: Genel Sekreterliğe ve bağlı sağlık tesisleri ihtiyacı 36 ay süreli 1068 personel ile Bilgi Sistemlerinin İle Tıbbi Sekreterlik Hizmetlerin Yürütülmesine İlişkin Hizmet Alımı Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Genel Sekreterlik ve Bağlı Sağlık Tesisleri ile sağlık tesislerine bağlı birimlerde…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. a) İhale kayıt numarası:2015/91825

b) İhale usulü: Açık ihale. …

d) İhale tarihi: 25.08.2015 …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.…

35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihi (22.07.2015) itibariyle yürürlükte olan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “ (1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde;

a) Vergi matrahının/mali zararın net satışlar tutarına oranının büyüklüğü,

b) İsteklinin ve istekli tarafından söz konusu ihalede tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ihale ilan/davet tarihi itibariyle yüklenimlerinde bulunan ve Kanuna göre sözleşmeye bağlanmış olan hizmet işlerine ait sözleşme tutarları toplamının düşüklüğü,

c) İsteklinin korumalı iş yerine sahip olması,

ç) Faaliyet süresinin uzunluğu,

kriterleri, sırayla dikkate alınır. Buna göre, üst sırada belirtilen kritere göre eşitliğin bozulmaması durumunda sonraki kritere başvurulur.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(3) Birinci fıkranın (a) bendindeki kriter, işletme hesabı esasına göre defter tutan istekliler için vergi matrahı/mali zararın gayrisafi satış hasılatı tutarına oranı şeklinde uygulanacak, aynı fıkranın (b) bendine göre yapılacak değerlendirmede KİK028.0/H nolu standart forma göre düzenlenecek yazılı beyan esas alınacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği düzenlenmesine yer verildiği, yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuru konusu ihalede eşit teklif veren istekliler arasından ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda düzenlendiği anlaşılmıştır.

07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi ile ilgili Danıştay13. Dairesi’nin 11.03.2015 tarihli ve E:2014/3010 sayılı kararında, “…Bu durumda, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesinin birinci fıkrasını değiştiren Yönetmeliğin dava konusu 12. maddesinin fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63. maddesine üçüncü fıkra ekleyen kısmının açıkça hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde telafisi güç zararların doğmasına neden olacağı açıktır.

En avantajlı teklifin belirlenmesinde isteklinin korumalı iş yerine sahip olmasına ilişkin olarak ise;

Herkesin Kanun önünde eşit olduğu, ancak engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı Anayasa’da belirlenmiştir. Kapsamda işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen koruma işyerine sahip isteklilerin tekliflerinin en düşük tekliflerin eşitliği durumunda en avantajlı teklif olarak belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi açısından 2577 sayılı Kanun’un 27. maddesinde yer alan şartların gerçekleşmediği görülmektedir.

Bununla birlikte, dava konusu Yönetmeliğin yürürlüğü durdurulan hükümleri karşısında, diğer kısımların işlevsiz kalması dolayısıyla idarece yeniden değerlendirme ve düzenleme yapılması gerekeceği de tabiidir.” denilmek suretiyle 07.06.2014 tarih ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 12’nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin ve üçüncü fıkrasının yürütmesinin durdurulduğu, (c) bendine yönelik yürütmesinin durdurulması isteminin reddedildiği, dava konusu Yönetmelik’in yürürlüğü durdurulan hükümleri karşısında, diğer kısımların işlevsiz kalması dolayısıyla idarece yeniden değerlendirme ve düzenleme yapılması gerektiğine karar verilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi’nin 11.03.2015 tarihli ve E: 2014/3010 no’lu kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Eşit Teklifler” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (ç) bentlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine konuya ilişkin olarak, başvuruya konu ihale tarihinden önce, 28 Temmuz 2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. Anılan Yönetmelik’in 1’inci maddesi uyarınca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesi “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

c) İstekli veya tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağı hakkında, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmamış olması durumunda 1 puan, verilir.

(2) Ortak girişimlerin katıldığı ihalelerde birinci fıkra kapsamında puan alabilmek için belirtilen kriterlerin tüm ortaklarca sağlanması gerekmektedir. Bu çerçevede, birinci fıkranın (a) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede, tüm ortaklara ve bunların iş deneyim belgesi kullanılan ortaklarına ait toplam sözleşme tutarı esas alınacak, (b) ve (c) bendi kapsamındaki kriterlerin de tüm ortaklar tarafından sağlanması halinde ortak girişime puan verilecektir.

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler; (c) bendine ilişkin değerlendirmede idarece tutulan kayıt ve tutanaklar esas alınır.

(5) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda, idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Ayrıca aynı Yönetmelik’in 4’üncü maddesinde “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verildiği, yayım tarihinde süreci devam eden ihalelerle ilgili olarak ihale ilan tarihinde geçerli mevzuata göre ihale sürecinin sonuçlandırılacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmüştür.

28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğinden söz konusu Yönetmelik hükümleri yürürlük tarihinden itibaren etkili olacaktır. Ayrıca bahse konu Yönetmelik hükümleri arasında devam eden ihalelerle ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu bağlamda başvuruya konu ihale tarihinin söz konusu Yönetmelik’in yürürlük tarihinden sonra, 25.08.2015 tarihinde olmasından dolayı başvuruya konu ihalede eşit tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28.07.2015 tarihli ve 29428 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ve Tebliğ hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Nitekim başvuruya konu ihalenin 07.10.2015 tarihli ihale komisyonu kararından görüleceği üzere, ihalede Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü maddesine istinaden ve 28.07.2015 tarih ve 29428 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” hükümleri gereği puanlama işlemi yapıldığı, puanları eşit olan isteklilere 30.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden yapılan bildirim ile 06.10.2015 kura işlemi yapılacağının bildirildiği, bu kapsamda eşit teklif veren istekliler arasında yapılan puanlama ve kura işlemi neticesinde ekonomik açıdan en avantajlı isteklilerin belirlendiği, dolayısıyla başvuruya konu ihalede 28.07.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik hükümlerinin uygulandığı görülmüştür.

Ayrıca bahse konu Yönetmelik ile yapılmış olan söz konusu düzenlemelerin usule ilişkin olduğu, ihaleye katılımda isteklilerin yeterliklerine etkisinin bulunmadığı ve isteklilerin teklif hazırlama sürecini etkilemediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen Yönetmelik hükümlerinin yayımlandığı 28.07.2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, söz konusu Yönetmelik hükümleri arasında devam eden ihalelere yönelik herhangi bir hükme yer verilmediği, bu bağlamda başvuruya konu ihale tarihinin Yönetmelik’in yürürlük tarihinden sonra olmasından dolayı başvuruya konu ihalede eşit teklif verilmesi durumunda yapılacak teklif değerlendirmesinde anılan Yönetmelik hükümlerinin uygulanması ve ihalenin yeni hukuki duruma göre sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuruya konu ihale ilan tarihinin 22.07.2015 olması nedeniyle ihale dokümanının mevzuat değişikliği öncesinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre hazırlandığı, başvuruya konu ihale tarihinden önce 28.07.2015 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik hükümleri arasında devam eden ihalelere yönelik herhangi bir hükme yer verilmediği, bu çerçevede 28.07.2015 tarihinde yürürlüğe giren yeni Yönetmelik hükümlerinin o tarihlerde devam eden ihalelerde uygulama olanağı bulunduğundan, mevcut ihale dokümanının değiştirilmesi suretiyle yeniden ihaleye çıkılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet ” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; bu maliyetlerin brüt tutarları da eklenir. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir…

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak, çalıştırılacak personel için brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası ücret belirlenebilecek; ancak “brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası” şeklinde bir belirleme yapılmayacaktır. Tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesi amacıyla, istekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işveren paylarının hesabında bu hususlar dikkate alınmaz.

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin alt maddesi olan “İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti” başlıklı 25.3.1. maddesinde “ … 2-c- Serik Dev. Hast. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol nakdi,…14-b- Antalya A.D.S.M. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol ve yemek nakdi,…15-f- Atatürk Dev. Hast. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol nakdi,…16- f- Eğitim ve Araştırma Hast. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %35 fazlası yol nakdi,…18-d- Alanya A.D.S.M. çalışacak 1 yönetici için asgari ücretin %50 fazlası yol ve yemek nakdi” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin bu düzenlemesi ile ihalenin 18’inci kısmı olan Alanya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi’nde çalıştırılacak 1 yönetici için asgari ücretin %50 fazlası ücret öngörülmüşken; Serik Devlet Hastanesi, Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Atatürk Devlet Hastanesi ile Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde çalıştırılacak yöneticiler için asgari ücretin %35 fazlası ücret öngörülmüştür.

Ayrıca 07.10.2015 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde “…Antalya Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Manavgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Alanya Zühtüye-Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi için diş klinik destek hizmet alımı olarak yapılması planlandığından alımın değerlendirmek üzere iptaline…” ifadelerine yer verilerek itirazen şikâyete konu ihalenin 18’inci kısmı olan “Antalya Alanya Zühtüye–Sabri Hatipoğlu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi” kısmı idare tarafından iptal edilmiştir.

İdareler tarafından yaptırılması öngörülen işin niteliği dikkate alınarak personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılabileceği, asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde kaç fazlası olacağının idarelerce belirleneceği ve söz konusu oranın idari şartnamede açıkça gösterileceği yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamalardan anlaşılmaktadır. Ancak ihale mevzuatında, idarelerin çalıştırmayı öngördüğü personele vereceği maaş miktarını belirleyecek veya eşit pozisyonlarda çalıştırılacak personele eşit ücret verilmesini gerektirecek herhangi bir mevzuat düzenlemesi bulunmamakta olup, personele verilecek maaş miktarlarını belirleme noktasında idarelerin takdir yetkileri bulunmaktadır. Bu bağlamda başvuruya konu ihale dokümanı düzenlemelerinde mevzuata aykırılık bulunmadığından ve personele ödenecek ücret belirlemesinin idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi