KİK Kararı: 2017/UH.III-1573

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/028
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 07.06.2017
Karar No : 2017/UH.III-1573 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Hira Temizlik Sosyal ve Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Ticaret Ltd.Şti.,

Koop. Mah. Akkoyunlu 1 Sok. Genç Apt. No: 1/1 Yenişehir/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Afyon Kocatepe Üniversitesi Ahmet Necdet Sezer Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesi Ali Çetinkaya Kampusü Dörtyol Mah. 2070 Sok. No. 3/4 03218 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/35386 İhale Kayıt Numaralı “Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesinin 9 Ay Süreli 2017 Yılı 266 Personel İle Malzemeli Genel Temizlik ve 150 Personel İle Yardımcı Sağlık Personel Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Afyon Kocatepe Üniversitesi Ahmet Necdet Sezer Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 06.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesinin 9 Ay Süreli 2017 Yılı 266 Personel İle Malzemeli Genel Temizlik ve 150 Personel ile Yardımcı Sağlık Personel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hira Temizlik Sosyal ve Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Ticaret Ltd. Şti.nin 05.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.05.2017 tarih ve 29033 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1294 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 1. kısım malzemeli genel temizlik hizmet alımı ihalesi başvuru sahibi isteklinin üzerinde bırakıldığı, ancak daha sonra idare tarafından Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi gerekçe gösterilerek adli sicil kayıt belgesindeki arşiv kaydı nedeni ile sözleşme imzalanmadığı, söz konusu mahkumiyet kararı ve yoksun bırakma hali Erol Gönülalan adına verildiği, ancak ihaleye şirket adına teklif verildiği, ayrıca mahkeme kararında verilen ceza ve gerekçeli hükmün mesleki faaliyetten dolayı verilmediği, Erol Gönülalan'ın mesleki faaliyeti dışında araç alım satımı ile ilgili bir hususta resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği gerekçesiyle cezalandırıldığı belirtilmiş ve sonuç olarak başvuru sahibi isteklinin ihale dışı bırakılması yerinde olmadığı ve teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale Afyon Kocatepe Üniversitesi Ahmet Necdet Sezer Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından yapılan “Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesinin 9 Ay Süreli 2017 Yılı 266 Personel ile Malzemeli Genel Temizlik ve 150 Personel ile Yardımcı Sağlık Personel Hizmet Alımı” işidir.

Bahse konu ihalede 35 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 06.03.2017 tarihinde yapılan kısmi teklife açık ihaleye toplam 15 istekli, ihalenin şikayete konu 1’inci kısmına ise 11 istekli katılmıştır.

İhale komisyonu 14.03.2017 tarihli kararında ihalenin başvuru sahibi Hira Tem. Sos. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar vermiş, bu karar ihale yetkilisince de onaylanmıştır.

Kesinleşen ihale kararını takiben başvuru sahibi Hira Tem. Sos. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. 12.04.2017 tarih ve 5312 sayılı yazı ile tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamak üzere sözleşmeye davet edilmiştir.

Hira Tem. Sos. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sözleşme imzalamak için idareye başvurmuştur.

Hira Tem. Sos. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında olmadığına dair Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden alınmış adli sicil sorgulama belgesinde, Hira Tem. Sos. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti.nin teklif mektubunu ve teklif zarfı kapsamında sunduğu tüm belgeleri şirket müdürü olarak imzalayan Erol Gönülalan için adli sicil kaydı bulunduğu belirtilmiştir.

Hira Tem. Sos. ve Özel Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti.nin teklif belgelerinde Erol Gönülalan’ın şirketi temsil ve ilzama yetkili şirket müdürü olduğu, 27.12.2016 tarih ve 9228 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden de şirketin tek kişilik limited şirket olduğu ve tek hissedarının Erol Gönülalan olduğu belirtilmiştir.

İdarece söz konusu adli sicil kaydına ilişkin olarak kendi Hukuk Müşavirliği’nden 25.04.2017 tarih ve sayılı yazı ile (söz konusu adli sicil kaydına konu eylemin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği) görüş sorulduğu, Afyon Kocatepe Üniversitesi Hukuk Müşavirliği tarafından söz konusu hususa ilişkin olarak “… Bu itibarla; eldeki bilgi ve belgeler meri ve tabi olunan mevzuat kapsamında değerlendirildiğinde; ihale üzerinde kalan firma yetkilisinin adli sicil kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi ve Kamu İhale Genel Tebliği 17.5 şartlarını sağlamadığı, bu şekilde ihale sözleşmesinin imzalanamayacağı ve mahkumiyet durumunun ihale tarihinden önce olması sebebiyle teminat tutarının gelir kaydedilmesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır.” yönünde görüş bildirildiği görülmüştür. İdarece Hukuk Müşavirliği’nin görüşü doğrultusunda sözleşme imzalanmayarak isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği ve bu hususun başvuru sahibine 26.04.2017 tarihli ve 6123 sayılı yazı ile bildirildiği, sonucunda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Yeşilova Tem. Tıbbi Mal Bilgi İştaş Gıda Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanmasına karar verilerek ve 27.04.2017 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan bilgi ve belgelerden idarenin 14.03.2017 tarihli kesinleşen ihale kararı ile ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi ile sözleşme imzalamama işleminin gerekçesinin tüzel kişilik sıfatına haiz ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirket müdürü olan kişinin Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecek cezasının olduğunun değerlendirildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin adı “Afyon Kocatepe Üniversitesi Hastanesinin 9 Ay Süreli 2017 Yılı 266 Personel ile Malzemeli Genel Temizlik ve 150 personel ile Yardımcı Sağlık Personel Hizmet Alımı” şeklinde belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

Kurum, dördüncü fıkranın; (c) bendi ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının uygun görüşünü alarak sosyal güvenlik prim borcunun kapsamı ve tutarını; (d) bendi ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığının uygun görüşünü alarak vergi borcu kapsamına girecek vergileri; tür ve tutar itibariyle belirlemeye yetkilidir.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “

…

17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak(Değişik: 13/04/2013- 28617 R.G./ 1. md.) idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1.Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerine göre Türk Ceza Kanunu’nun 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin, 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği, idarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarihin esas alınacağı, ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10’uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmektedir.

Başvuru sahibi istekli tarafından sözleşmenin imzalanması için idareye sunulan Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünden alınan 21.04.2017 tarihli 0999-2017-000069745491 sayılı belgede Erol Gönülalan’ın adli sicil kaydının bulunduğu belirtilmiştir.

Diyarbakır 4. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2008/153 sayılı dosya, 2010/668 sayılı karara ait gerekçeli karar incelendiğinde “3-Sanığın 5237 sayılı TCK’nın 53/1 maddesi gereğince işlediği suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin sonucu olarak mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, TBMM üyeliğinden veya Devlet, İl, Belediye, Köy veya bunların gözetimi ve denetimi altında bulunan kurum veya kuruluşlarca verilen atamaya veya seçilmeye tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten, b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan, d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmasına, şartla salıverilme tarihine kadar ise e) velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmasına,

…” kararı verilmiş ve 19.02.2015 tarihinde Yargıtay tarafından onaylanıp kesinleşmiştir.

Söz konusu şirketin şirket müdürü ve % 100 hissedarı olan ve şirket müdürü sıfatı ile başvuru sahibi Hira Temizlik Sosyal ve Özel Sağlık Hizmetleri Bilgisayar Ticaret Ltd.Şti.nin teklif mektubu ve diğer belgelerini imzalayan Erol Gönülalan hakkında verilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin kararın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1.3’üncü maddesine uyarınca Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtildiğinden, ihale komisyonunca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık olmadığı, iddianın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi