KİK Kararı: 2017/UH.III-1532

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/026
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 31.05.2017
Karar No : 2017/UH.III-1532

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

6K Temizlik Peyzaj Org. Tur. İnş. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İnönü Mah. Ulus Cad. No : 59/4 Ataşehir / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İgdaş İst.Gaz Dağıtım San.ve Tic. A.Ş.,

Kazım Karabekir Cad. No: 4 34060 Eyüp/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/128332 İhale Kayıt Numaralı “Kazı Çalışması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İgdaş İst.Gaz Dağıtım San.ve Tic. A.Ş. tarafından 27.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kazı Çalışması” ihalesine ilişkin olarak 6K Temizlik Peyzaj Org. Tur. İnş. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2017 tarih ve 26224 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince Teknik Şartname’nin VI. maddesinde 7 engelli işçi çalıştırılacağının düzenlendiği, ancak ihaleyi yapan idarenin 5018 sayılı Kanunda belirtilen mahalli idareler altında sayılan idare olduğu, alt işveren olarak çalıştırılacak engelli işçi sayısının bu ihalede toplam işçi sayısı üzerinden belirlenmesi gerektiği, dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısının idarece yanlış belirlendiği, ihale kapsamında işlerin beden gücüne dayalı işler olduğu, engelli işçilerin hangi işlerde çalışılacağının belirtilmediği, Şartname’de belirtilen işlerde engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hakkında ilgili Bakanlıktan görüş alınması gerektiği, ayrıca anılan Şartname’nin aynı maddesinde “Bu sözleşme kapsamında emekli ve emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 48,49 ve 50’nci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 9 numaralı alt bendinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 5’inci maddeleri ile Alt İşverenlik Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, dolayısıyla söz konusu ihalenin iptalinin gerektiği,

3. Bahse konu ihalede çalışacak personele ilişkin Teknik Şartname’nin VI. maddesinin10 numaralı alt bendinde yer alan düzenlemede kıdem tazminatının yer almadığı, hizmet alımı kapsamında çalışacak personelin kıdem tazminatlarının 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesi hükmünce ödeneceği, bu haliyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 3 numaralı alt bendinde “Yüklenici, çalıştıracağı işçilerin, şoför ve operatörlerin isim listesini işe başladıktan sonra 7 gün içinde idareye yazılı olarak verecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemeye rağmen ihale dokümanında şoför ve operatör sayısının belirtilmediği, ayrıca aynı Şartname’de çalışacak işçilerin ehliyetli olması gerektiğinin düzenlendiği, ancak hangi tür bir ehliyet olduğunun belirtilmediği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar başlıklı 19’uncu maddesinde yeterli açıklama yapılmadığı sadece “Teknik Şartname’de açıklanmıştır” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu Tasarı’nın, işlerin sağlıklı bir şekilde yürütülmesine ilişkin istenen kayıt ve tutanakların Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 34’üncü maddesi hükmüne göre yeniden düzenlenmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 1’inci fıkrası ile Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama başlıklı” 9.1’inci maddelerinde yer alan düzenlemeler arasında çelişki olduğu, aynı Şartname’nin VI. maddesinin 1’inci fıkrasında ihale konusu işin yer teslimi için düzenleme yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin iptalinin gerektiği, ayrıca Teknik Şartname’nin VI maddesinin 1 numaralı alt bendinin Kamu İhale Kanunu’nun 62 maddesinin (e) bendine aykırı olduğu,

7. Birim fiyat teklif cetvelinde ve İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde çalışılacak gün sayısının verildiği ancak ulusal bayram ve resmi tatillerde çalışacak personel sayısının belirtilmediği, bu düzenlemenin Tebliğ’e aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

…

Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir.

Bu maddeye aykırılık hallerinde 101 inci madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve eski hükümlülerin kendi işini kurmaları, engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır. Tahsil edilen cezaların kullanımına ilişkin hususlar, Türkiye İş Kurumunun koordinatörlüğünde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde “Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde onsekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanun’unun 30’uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde çalıştırılacak engelli işçilere ilişkin olarak ihale dokümanının hazırlanması ve tekliflerin sunulması hususunda,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması, yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Kazı Çalışması

b) Miktarı ve türü:

205 işçi ile 18 Aylık Kazı Çalışması Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İGDAŞ'ın tesis edilmiş ve edilecek boru hatları ve bunlara bağlı tesisatların bulunduğu ilçeler, mahalleri ve İGDAŞ'ın hizmet verdiği bütün binalar işyeri kabul edilir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde “İşin konusu; idarenin gazlı ve gazsız doğalgaz şebekesi üzerinde tamirat, tadilat, acil müdahalede benzeri maksatlarla kazı yapılması işleri; İDARE Genel Müdürlüğü, Anadolu, Boğaziçi ve İstanbul Bölge Müdürlükleri ve bunlara bağlı hizmet binaları ile Şube ve İşletme Şeflikleri, Şantiye ve ofislerde küçük çaplı, bakım onarım maksatlı inşaat işleri; hamaliye ve benzeri emek yoğun işlerin idarenin ihtiyaç duyduğu tarihlerde Yüklenici tarafından yerine getirilmesi, idarenin kullandığı geçici döküm alanlarında biriken hafriyat topraklarının belli periyotlarla düzenli bir şekilde geçici döküm alanlarından beko-loder (lastik tekerli kazıcı-yükleyici) ve kamyon kullanılarak toplanması, zaman zaman da idare ekipleri tarafından dağıtım hattı imalatı veya deplasesi ile ilgili işlerin yapıldığı adreslerden yine aynı usûl ile toplanarak belediyelerin izin verdiği, ruhsatlı döküm sahalarına nakledilerek dökümlerinin yaptırılması, idarenin saha çalışmalarında kullanılmak üzere operatörlü lastik tekerlekli kazıcı -kırıcı-yükleyici iş makinası kiralanması işidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenicinin İdareye ve Kendi İşçisine Karşı Sorumlulukları” başlıklı VI’ncı maddesinde “1-Yüklenici ihale konusu iş kapsamında madde X.' da tarif edilen işlerde çalıştırdığı işçisine en az, asgari ücretin % 60 fazlası (7' si engelli ) brüt aylık ücret verecektir. Bunu ücret bordrosunda gösterecektir. Bu sözleşme kapsamında emekli ve emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 12’nci maddesinde, “Yüklenici, taahhüt ettiği işte çalıştıracağı işçilerin işin gereğine uygun vücut yapısında ve sağlıklı olmasına dikkat edecektir. Her hangi bir sağlık nedeniyle mazereti olan işçi istihdam etmeyecektir. İşçi Yüklenicinin üslendiği işin mahiyet ve niteliğine uygun teknik olarak yetkili ve fiilen de işi yapmaya mahir olmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 14’üncü maddesinde “Yüklenici çalıştıracağı ya da ihale sürecinde değiştireceği işçisine ait aşağıdaki belgeleri en geç 15 gün içinde idareye vermekle yükümlüdür. Bu bildirim bilgi amaçlı olup onay anlamına gelmemektedir.

…

Askerlik durumu gösterir belge ( E-Devlet üzerinden alınabilir),

Yüklenici İşyeri Hekiminden veya Ortak Sağlık Güvenlik Birimi (OSGB) alınmış sağlık raporu…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmalarının zorunlu olduğu, anlaşılmıştır

Bu çerçevede incelenen ihalede, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinden ihale konusu işte çalıştırılacak işçi sayısının 7'si engelli olmak üzere toplam 205 işçi olduğu, ayrıca ihale konusu iş kapsamında engelli işçi çalışacak personel esas olarak yüklenicinin işveren sıfatıyla istihdam ettiği kişiler olacağından, engelli işçi oranının 4857 sayılı Kanun çerçevesinde özel sektör işyeri olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Buradan hareketle ihale konusu işte çalışacak toplam 205 işçinin yüzde 3’ünün (6,15=)6 işçi (yarımın altındaki kesirler yukarıya tamamlanamayacağından) olması gerektiği, ancak anılan Tebliğ’in 78.28’inci maddesi hükmünce idarelerin İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi sayısı çalıştırılmasını engelleyecek bir açıklamanın olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan yukarıda aktarılan Kanun maddeleri incelendiğinde, özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyet gruplarının belirli hallerde ve işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirildiği görülmektedir. Ancak ihale konusu işin kazı çalışması (gazlı ve gazsız doğalgaz şebekesi üzerinde tamirat, tadilat, acil müdahalede benzeri maksatlarla kazı yapılması işleri; İDARE Genel Müdürlüğü, Anadolu, Boğaziçi ve İstanbul Bölge Müdürlükleri ve bunlara bağlı hizmet binaları ile Şube ve İşletme Şeflikleri, Şantiye ve ofislerde küçük çaplı, bakım onarım maksatlı inşaat işleri; hamaliye ve benzeri emek yoğun işlerin idarenin ihtiyaç duyduğu tarihlerde Yüklenici tarafından yerine getirilmesi, idarenin kullandığı geçici döküm alanlarında biriken hafriyat topraklarının belli periyotlarla düzenli bir şekilde geçici döküm alanlarından beko-loder (lastik tekerli kazıcı-yükleyici) ve kamyon kullanılarak toplanması, zaman zaman da idare ekipleri tarafından dağıtım hattı imalatı veya deplasesi ile ilgili işlerin yapıldığı adreslerden yine aynı usûl ile toplanarak belediyelerin izin verdiği, ruhsatlı döküm sahalarına nakledilerek dökümlerinin yaptırılması.) olduğu dikkate alındığında, özel olarak bir beden kuvveti gibi özellikler gerektirmeyen işlerin de bulunduğu ve sözleşme aşamasında yüklenici tarafından engelli işçinin yapacağı işlerin mahiyeti ve niteliği itibariyle anılan İş Kanunu ve ilgili mevzuata uygun olarak özel belirleneceği, ayrıca Teknik Şartname düzenlemesinde çalışacak işçilerden sağlık raporu sunulmasının istendiği, anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin Teknik Şartname’de yer alan “Bu sözleşme kapsamında emekli ve emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır” düzenlemesinin mevzuata uygun olmadığı iddiasına yönelik yapılan inceleme aşağıdaki gibidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz...” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır. Bu çerçevede idarelerin kendi ihtiyaçları ve işin niteliği çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini ve ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkileri bulunmakla birlikte bunun hukuka uygunlukla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru konusu ihalede, idarece ihale konusu işte çalışacak personelin niteliği hakkında yürütülecek hizmete uygun biçimde düzenlemeler yapılmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesine hizmet etmiş olacağı, mevcut durumda işin yürütülmesi aşamasında çalışacak işçilere ilişkin olarak yapılan şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesiyle idarece çalışacak personelin emekli ve emekliliği hak etmiş işçi çalıştırılmayacaktır şeklinde düzenleme yapması hususunda bu takdir hak ve yetkisinin kullanıldığı, kullanılan bu hak ve takdir yetkisinin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Eşit Davranış İlkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur. ” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 9 numaralı alt bendinde “Yüklenicinin çalıştırdığı işçiler ile idare arasında hiçbir işçi-işveren ilişkisi yoktur. Bu nedenle Yüklenici İş Hukuku, SGK Mevzuatı ve diğer kanun ve yönetmeliklerden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekle mükelleftir. Yüklenici sigortasız işçi çalıştıramaz. Yüklenici işçisinin işe giriş tarihi, SGK kaydıyla başlar. Sigortaya girişi yapılmayan işçisi için Yükleniciye ücret tahakkuk ettirilmez. Yüklenici bu şekilde çalıştırdığı işçilerin ücretlerini hiçbir şekilde talep edemez.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede bahse konu Teknik Şartname düzenlemesinden, idarenin sorumluluklarını sözleşme çerçevesinde belirlediği, idare tarafından işin yerine getirilmesi aşamasında sözleşme ve şartname şartlarına uyulmasının yükleniciden bekleneceği, yüklenicinin ise İş Kanunu hükümlerine göre işçinin iş akdini yapacağı, ayrıca anılan düzenlemede işçiler için herhangi bir ayrımın yapılmadığı dikkate alındığında, bu durum teklif verilmesine engel nitelikte olmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşlar tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” ” hükmü bulunmaktadır

Teknik Şartname’nin VI. maddesinin “Yüklenicinin İdareye ve Kendi İşçisine Karşı Sorumlulukları” başlıklı 10 numaralı alt bendinde “Yüklenici, işçileriyle ile ilgili tazminatları, İş kanunu, SGK kanunu, vergi kanunu ve diğer bütün kanunlardan doğacak tüm mükellefiyet ve borçlar Yükleniciye aittir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112'nci maddesi uyarınca, kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin VI. maddesinin 10 numaralı alt bendinde yüklenicinin personelin tüm yasal haklarından sorumlu olduğu belirtilmiş olmakla birlikte anılan Şartname’nin ilgili bendinde kıdem tazminatına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, ancak bu düzenlemeden anılan Şartname’de açık bir şekilde hüküm altına alınmayan hususlarda 4857 sayılı Kanun’un dikkate alınacağının anlaşıldığı, bu nedenle kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde olduğu ve isteklilerce bu hususa ilişkin bir maliyet öngörmelerinin gerekmediği, 4857 sayılı Kanun’un 112'nci maddesi uyarınca idarece kıdem tazminatının uygulanmasının yasal zorunluluk olarak görülmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının teklif vermeye engel bir husus oluşturmadığı anlaşılmıştır. Şikayet konusu düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin İşin Kapsamı başlıklı 2’nci maddesinde “Sözleşme süresi içinde, idare yapılacak işi, iş için gerekli işçi ve ekipman ile iş hakkında gerekli detay bilgileri Yükleniciye bildirir. Bu bildirim yazılı, telefon, faks, e-mail, ve benzeri araçlarla yapılabilir. Bu bildirimle Yükleniciye tebligat yapılmış sayılır. Yüklenici İDARE' nin bildirim tarihinde gerekli işçi, araç ve ekipmanı temin ederek işe başlar ve makul tamamlanma süresi içinde işi tamamlar...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin IV. maddesinin “Sevk ve Sorumluluklar” başlıklı 3 numaralı alt bendinde “Yüklenici, çalıştıracağı işçilerin, şoför ve operatörlerin isim listesini işe başladıktan sonra 7 gün içinde idareye yazılı olarak verecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İş yeri” başlıklı 1’inci maddesinde “Yüklenici yer teslim tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde teklifinde belirttiği birim fiyatlar üzerinden ve İDARE' nin istediği sayıda ki ve vasıftaki işçiyi temin ederek işe başlayacaktır. Yüklenici iş başlangıç tarihinde, 205 kişi ile işe başlayacak ve bu sayıdaki işçisini sözleşme süresince İDARE' nin iş yerlerinde bulunduracaktır. Yüklenici firma işçilerini İDARE' nin işini aksatmamak kaydıyla İDARE' nin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde çalıştırabilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İş yeri” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici işin yapılacağı yerlerde her türlü emniyet tedbirlerini almak ve gerekli uyarıcı emniyet işaretlerini koymak zorundadır. Yüklenici ehliyetsiz işçi çalıştıramaz. Ehliyetsiz işçi kullanmaktan veya başka sebeplerden dolayı doğacak kazalardan Yüklenici sorumludur ve sonuçlarını kabul etmekle mükelleftir. Yine ehliyetsiz işçi çalıştırılmasından dolayı diğer idareler tarafından verilecek para cezalarından Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanına ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, teklif cetvelinde 205 personel için satır açıldığı görülmüş olup, isteklilerin anılan personel giderleri için söz konusu teklif cetvelindeki düzenlemeye göre teklif sunacakları anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanında şoför ve operatör sayısının belirtilmediği iddiasına yönelik yapılan incelemede, İdari Şartname’de ihale konusu işte 205 kişinin çalıştırılacağı, Teknik Şartname’de sözleşme aşamasında ihale konusu işte yüklenici tarafından çalıştırılacak şoför ve operatörlerin isim listesini idareye yazılı olarak verileceğine ilişkin düzenlenmeye yer verildiği hususları birarada değerlendirildiğinde, bu hususun teklif vermeyi etkilemeyeceği dolayısıyla bahse konu bu hususun ihale sürecine konu edilemeyeceği, ihale süreci sonunda imzalanan sözleşme sırasında aranacağı anlaşılmıştır. Ayrıca isteklinin Teknik Şartname’de istenilen kriterleri karşılamadığının tespit edilmesi halinde ilgililer hakkında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve ilgili mevzuatta belirlenen yaptırımların uygulanabileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan aynı Şartname’de ehliyetsiz işçi çalıştıramayacağının düzenlendiği görülmüş olup, ehliyete ilişkin bu hususun sözleşme esnasında açıklığa kavuşturulacak bir husus olduğu anlaşılmıştır. İdare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemeler dikkate alındığında, isteklilerin tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlamasını engellemeyeceği ve isteklileri tereddüde düşürerek teklif vermeye engel bir husus oluşturmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin VI. maddesinin “Yüklenicinin İdareye ve Kendi İşçisine Karşı Sorumlulukları” başlıklı 14.6 numaralı alt bendinde “.. Savcılıktan alınmış sabıka kayıt belgesi (E-Devlet üzerinden alınabilir),” düzenlemesi, 19 numaralı alt bendinde “yüklenici idare bünyesinde çalıştırdığı çalışanına yılda 3 saat ISO 14001:2015 Çevre Yönetim Sistemi hakkında gerekli eğitimleri aldıracak ve gerekli kayıtları İdarenin ilgili birimine sunacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin XIV. maddesinin “Kontrol deneyim ve Cezalar” başlıklı 7 numaralı alt bendinde “ Yüklenici, yer teslim tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde A tipi belgeye sahip İş Güvenliği Uzmanı ile yapılan sözleşme belgesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programına kaydının yapıldığını gösterir belgeyi İDARE' ye teslim eder.” düzenlemesi, 8 numaralı alt bendinde “Yüklenici yer teslim tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde İşyeri Hekimi ile yapılan sözleşme belgesi ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kayıt, Takip ve İzleme Programına kaydının yapıldığını gösterir belgeyi idare ye teslim eder .” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin XV. maddesinin “Hafriyat ve Kazı Araçlarında Aranan Teknik Özellikler ve Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Sürücülerin kılık kıyafeti temiz ve düzgün olacaktır. Yüklenici sürücülerin sabıka kayıtlarını, sürücü belgelerini ve nüfus cüzdan fotokopilerini, ikametgah kağıtlarını, adres ve telefonlarını temin edip bir dosya halinde istenildiğinde idareye teslim edecektir. Yüklenici idarenin gerek gördüğü sürücülerin güvenlik araştırmasını yaptıracaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde, “19.1. Teknik şartnamede açıklanmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda anılan Teknik Şartname maddeleri düzenlemelerinden hangi kayıt ve tutanakların idarece istenildiği görülmüş olup, dokümandaki bu düzenlemelerin isteklilerce teklif verilmesini engelleyecek bir husus oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (e) bendinde “İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2. İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3. Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un Ek Maddesinin 8’inci bendinde “62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler (danışmanlık hizmet alımları hariç) için ihaleye çıkılmadan önce;

a) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, Maliye Bakanlığından,

b) 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca yayımlanan Genel Yatırım ve Finansman Programı Kararı çerçevesinde, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarının Hazine Müsteşarlığından, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun çerçevesinde özelleştirme programında bulunanlardan sermayesinin %50’sinden fazlası kamuya ait işletmeci kuruluşların ise Özelleştirme İdaresi Başkanlığından, uygun görüş alması zorunludur.

Uygun görüş alınmadan bu hizmetler için ihaleye çıkılamaz. 62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan hizmet alımlarında niteliği gereği sözleşme süresi altı ayı aşmayan işlerde uygun görüş şartı aranmaz.

62 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri çerçevesinde çalıştırılan personel, ihale ve sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamaz ve görevlendirilemez. Bu kapsamda, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesine çıkılmaması gerektiği hâlde ihaleye çıkılması, uygun görüş alınması gereken hâllerde alınmadan ihaleye çıkılması, ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında çalıştırılması, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde işlem ve eylemler yapılması nedeniyle idare aleyhine zarar ortaya çıkması hâlinde, oluşan bu zararlar, bu zarara neden olduğu tespit edilenlere rücu edilmek suretiyle tahsil edilir. Ayrıca, bu kişiler hakkında uygulanacak ceza ve disiplin hükümleri saklı kalmak üzere, bu kişilere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır. 4857 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen itiraz veya diğer kanun yollarına başvurmayan kişilere ise her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet Alımlarına ilişkin Hizmet Tip Sözleşme Tasarısı’nın 10.2 no’lu dipnotunda “10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” açıklamaları yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin IV. maddesinin “Sevk ve Sorumluluklar” başlıklı 1numaralı alt bendinde “Yüklenici yer teslim tarihinden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde teklifinde belirttiği birim fiyatlar üzerinden ve İdarenin istediği sayıda ki ve vasıftaki işçiyi temin ederek işe başlayacaktır. Yüklenici iş başlangıç tarihinde, 205 kişi ile işe başlayacak ve bu sayıdaki işçisini sözleşme süresince İdarenin iş yerlerinde bulunduracaktır. Yüklenici firma işçilerini İdarenin işini aksatmamak kaydıyla İdarenin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde çalıştırabilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama” başlıklı 9’uncu maddesinde, “ İşin süresi

9.1. İşe başlama tarihi 01.07.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2018

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın 10’uncu maddesinde “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi

10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: İGDAŞ' ın tesis edilmiş ve edilecek boru hatları ve bunlara bağlı tesisatların bulunduğu ilçeler, mahalleri ve İGDAŞ'ın hizmet verdiği bütün binalar işyeri kabul edilir.

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır..” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede bahse konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda işe başlama tarihinin 01.07.2017 olduğu, yukarıda aktarılan dipnot açıklamalarında, ihale üzerinde bırakılan istekli ile idarenin işe başlama tarihinden önce sözleşme imzalayıp, idarece belirlenmiş olan zaman aralığında işyeri teslimi yapılacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde dokümandaki mevcut durumda çelişki olmadığı, isteklilerin teklif vermesini engellemediği ayrıca başvuru sahibinin bahse konu iddiasının ihale sürecine konu edilemeyeceği, ihale süreci sonunda imzalanan sözleşme sırasında (idarece yükleniciye tebliğ edilecek tarihte) aranacağı anlaşılmış olup, bahse konu iddia yerinde bulunmamıştır.

Teknik Şartname’nin IV. maddesinin birinci fıkrasında yüklenicinin yer teslim tarihinden itibaren 7 gün içerisinde teklifinde belirttiği birim fiyatlar üzerinden ve idarenin istediği sayıdaki ve vasıftaki işçiyi temin ederek işe başlayacağı, yüklenicinin işe başlangıç tarihinde 205 kişi ile işe başlayacağı ve bu sayıdaki işçisini sözleşme süresince idarenin iş yerlerinde bulunduracağı, ayrıca yüklenici firmanın işçilerini idarenin işini aksatmamak kaydıyla idarenin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde çalıştırabileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemeden ihale konusu işte çalıştırılacak personelin sözleşme süresince idarenin iş yerlerinde bulundurulacağı anlaşılmıştır. Ayrıca anılan Kanun’un 62’nci maddenin (e) bendi uyarınca ihale kapsamında çalıştırılan personelin sözleşme konusu işler dışında başka işlerde çalıştırılmayacağının anlaşıldığı, personelin idarenin işine özgülemeden dilediği işte ve farklı ihalelerde çalıştırabileceğine ilişkin düzenlemeden ise personelin sözleşme konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılamayacağı anlaşılmış olup söz konusu düzenlemenin anılan Kanun’un 62’nci maddenin (e) bendine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla iddiaya konu düzenlemenin işin yürütülmesine ilişkin bir düzenleme olduğu ve istekilerin teklif hazırlanmasını etkileyecek nitelikte olmadığı, dokümanda işçi sayısının açıkça belirtildiği bu nedenle ihalenin iptalini gerektirmediği sonucuna varılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bahse konu iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) asgari işçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” şeklindeki açıklamaya göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin nelerden oluştuğunun belirtildiği, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri %4’lük sözleşme gideri ve genel gideler arasında bulunduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin tekliflerinin, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İlgili mevzuatı gereğince ödenecek vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye, her türlü sigorta giderleri, Kamu İhale Kurumuna ödenmesi gereken masraflar ve ihale karar masrafları ve işin Teknik Şartnameye uygun olarak yerine getirilmesi için gerekli tüm masraflar teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İşin süresi 18 ay, çalıştırılacak işçi sayısı 7'si engelli olmak üzere toplamda 205 kişidir. Öngörülen fazla çalışma saati 104.000 saat olup, çalışma yapılacak resmi tatillere ait gün sayısı 800 gündür. İşçiye belirlenmiş olan asgari ücretin en az %60 fazlası brüt aylık ücret ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yüklenici işçisinin yemek ve yol gideri İDARE tarafından karşılanacaktır. Ancak, idarenin yemek ve ulaşım hizmeti olmayan, hizmet binaları dışında bulunan şebeke ve yerleşkelerde ve kazı işlerinde sahada çalışan 125 işçiye sözleşme süresi boyunca her ay, aylık çalışılan gün (26) üzerinden yemek için 15 TL/gün brüt günlük yemek bedeli,12 TL/ gün brüt günlük yol bedeli,7'si engelli olmak üzere toplamda 80 işçiye sözleşme süresi boyunca her ay (Ramazan ayı hariç) , hafta sonu çalışması ( 4 gün ) üzerinden yemek için 15 TL/gün brüt günlük yemek bedeli,12 TL/ gün brüt günlük yol bedeli, 7'si engelli olmak üzere toplamda 80 işçiye İdare’nin yemek hizmeti vermediği bir ay için ( Ramazan ayı ) aylık çalışılan gün (26 gün ) üzerinden yemek için 15 TL/ gün brüt günlük yemek bedeli, hafta sonu çalışması ( 4 gün ) üzerinden 12 TL/ gün brüt günlük yol bedeli ödeyecektir. Bu ödemeler maaş bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamede Yüklenici tarafından sağlanacağı belirtilen iş kıyafeti, koruyucu iş kıyafeti ve malzemeler teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Diğer giderler:

3.Şahıs Mali Mesuliyet Sigortası ve İşveren Mali Mesuliyet Sigortası maliyetleri, ve işin teknik şartnameye uygun olarak yerine getirilmesi için gerekli tüm giderler teklif fiyatına dahildir

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortası Prim Oranı %2 (iki) dir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı” başlıklı 2’nci maddesinde “…Sözleşme konusu İdare tarafından ihtiyaç duyulan tarihlerde yapılacak emek yoğun işler olduğundan (teklif ve sözleşme fiyatına esas teşkil etmek üzere) sözleşme süresi içinde işçi sayısı 205 kişidir. Yaptırılacak fazla mesai (76.000 saat normal, zorunlu haller ve olağanüstü zorunlu ve normal durumlarda 28.000 saat ) toplam 104.000 saattir, Çalışma yapılacak resmi tatillere ait gün sayısı 800 gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ise,

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Kazı Çalışması (Yemek ve Yol bedeli 26 gün )(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

125

18

2

Kazı Çalışması (Yemek ve Yol bedeli 4 gün )(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

73

17

3

Kazı Çalışması (Engelli Personel Yemek ve Yol bedeli 4 gün )(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

7

17

4

Kazı Çalışması (Yemek bedeli 26 gün Yol Bedeli 4 Gün)(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

73

1

5

Kazı Çalışması ( Engelli Personel Yemek bedeli 26 gün Yol Bedeli 4 Gün)(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

7

1

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Kazı Fazla Çalışması

saat

104.000

2

Kazı Resmi Tatil Çalışması

gün

800

3

Hafriyatın Geçici Döküm Sahalarında Nakli (Beko-Loder çalışması dahil)

metreküp

6.750

4

Sahalarda Yapılacak Kazı ve Geri Dolgu İşleri İçin Operatörlü Beko-Loder Çalışması

saat

1.000

5

Sahalarda Yapılacak Asfalt, Beton Kırma İşleri İçin Operatörlü Kırıcı Beko-Loder Çalışması

saat

200

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları dikkate alındığında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin asgari işçilik maliyeti, işçilikle bağlantılı ayni giderler, hizmetin yürütülmesine yardımcı unsurlar ile sözleşme ve genel giderler bileşenlerinden oluştuğu ayrıca idarece ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde, bahse konu ihalede çalıştırılacak işçi sayısının 7'si engelli olmak üzere toplamda 205 kişi olduğu ve çalıştırılacak tüm işçilere ödenecek ücretin asgari ücretin %60 fazlasının tek tutar olarak belirlendiği, tüm personel için öngörülen fazla çalışma saati 104.000 saat olarak ve çalışma yapılacak resmi tatillere ait gün sayısının ise 800 gün olarak düzenlendiği, bu düzenlemeden her bir iş grubu için fazla çalışma ve resmi tatillerde çalışacak personel sayısının ayrı ayrı belirlenmediğinin anlaşıldığı, ayrıca personel sayısının belirlenmesi gerekmekle birlikte bahse konu ihalede tek bir ücret grubu düzenlemesinin personel sayısının belirtilmemesini etkilemediği, bu nedenle dokümandaki mevcut durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasını engellemeyeceği ve isteklileri tereddüde düşürerek teklif vermeye engel bir husus oluşturmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi