KİK Kararı: 2017/UH.III-130

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UH.III-130

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Gökçek Elektrik Elektronik Oto. Tem. Gıda İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

Emek Mah. 64/7 Sokak Yıldırım Apt. No: 17-1 Kat: 4 D: 7 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Turhal Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Müdürlüğü,

Gaziosmanpaşa Mah. Cumhuriyet Cad. No: 432 60300 Turhal/TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/432139 İhale Kayıt Numaralı “Kuruluş Mutfağında Pişirilmek Üzere 12 Ay Süresince 156950 Öğün Malzemeli Mamul Yemek Alımı Taşıma ve Servisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Turhal Engelsiz Yaşam Bakım ve Rehabilitasyon Müdürlüğü tarafından 25.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuruluş Mutfağında Pişirilmek Üzere 12 Ay Süresince 156950 Öğün Malzemeli Mamul Yemek Alımı Taşıma ve Servisi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 04.01.2017 tarih ve 771 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/51 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesinde malzemeli yemek alımı ihalelerinde asgari iki haftalık örnek menüye yer verileceği düzenlenmesine rağmen başvuru konusu ihalenin teknik şartnamesinde bu menüye yer verilmediği gerekçesi ile idareye yapmış oldukları şikâyet başvurusu ile ihalenin idare tarafından iptal edildiği, ihaleye katılan bir isteklinin itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 2016/UH.III-3148 sayılı Kurul kararı ile idarece alınan iptal kararının iptal edilmesinin menfaatlerinin ihlaline yol açması nedeniyle idari dava açılmadan önce İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11’inci maddesi gereğince bahse konu Kurul kararının aşağıda belirtilen gerekçelerle kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya bu karara ilişkin yeni bir işlem tesis edilmesinin talep edildiği,

1. Anılan Kurul kararında ihale dokümanın mevzuata açıkça aykırı olduğu kabul edilmesine rağmen hukuka uygun olarak idare tarafından iptal edilen ihale kararının iptaline karar verilmesinin kamu ihale mevzuatına açıkça aykırı olduğu,

Aynı Kurul kararında ihalede aşırı düşük teklif bulunmadığından ve sorgulama yapılmayacağından örnek menü eksikliğinin herhangi bir şekilde esasa etkili olmayacağı açıklaması ile sadece ihaleye teklif sunan 5 firmanın teklifinin dikkate alındığı, hâlbuki kendilerinin ihaleye teklif sunmuş olması ve tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesi durumunda kendilerine aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının zorunlu olacağı, bu nedenle aşırı düşük teklif bulunmadığından ve sorgulama yapılmayacağından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesindeki düzenlemenin Kurul kararı ile yok sayılmasında hukuka uyarlılık bulunmadığı,

Anılan Kurul kararında yukarıda yer alan açıklamaya yer verilmiş ise de yemekler yapılırken hangi girdilerin hangi gramajlarda kullanılacağı bilgilerine ihale dokümanında yer verilmediği, bu nedenle istekliler tarafından teklif fiyatları oluşturulurken farklı ana çiğ girdiler ve gramajlar kullanılabileceğinden teklif fiyatlarının birbirlerinden çok faklı olabileceği, dolayısıyla teklif fiyatlarının nesnel ve eşit şartlarda değerlendirilme imkânı bulunmadığı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği,

2. 03.09.2014 tarih ve 2014/UH.I-3053 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına karşı idare mahkemesine ve Danıştay 13. Dairesine yapılan başvurular sonucu Danıştay 13. Dairesinin E:2015/3539, K:2015/4657 sayılı kararı gereği Kurul tarafından alınan 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-236 sayılı karar ile başka bir ihalenin aynı nedenle iptal edildiği,

Dava açmadan önce bir kez daha gözden geçirilerek kaldırılmasını veya değiştirilmesini istedikleri 2016/UH.III-3148 sayılı Kurul kararı ile yukarıda anılan 2016/MK-236 sayılı Kurul kararının her ikisinin de gerekçelerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesi olduğu, ancak kararların birbirleriyle farklılık arz ettiği, 2016/MK-236 sayılı Kurul kararında ihalenin iptaline, 2016/UH.III-3148 sayılı Kurul kararında ise iptal edilen ihale kararının iptaline karar verildiği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele ilkelerine açıkça aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci ve yedinci fıkralarında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde; “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 21.11.2016 tarihinde Teknik Şartname’de asgari 2 haftalık örnek yemek menüsüne yer verilmemiş olmasına ilişkin idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 28.11.2016 tarihinde Teknik Şartname’nin uygun olmaması gerekçesiyle bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiğinin bütün isteklilere bildirildiği ve başvuru sahibine 01.12.2016 tarihinde gönderilen cevapta başvuru sahibinin şikâyeti yerinde bulunarak, ihalenin iptal edilmesine karar verildiğinin belirtildiği, bunun üzerine ihalenin iptal edilmemiş olması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olacak olan Koyulhisar Buğra Tem. Kırt. İnş. Taah. Tar. ve Hayv. Yem. Tıb. Malz. Ulaş. İm. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 05.12.2016 tarihinde ihalenin iptal kararına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurul tarafından alınan 21.12.2016 tarihli ve 2016/UH.III-3148 sayılı karar ile idarenin iptal gerekçesi yerinde bulunmayarak idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, bu karar doğrultusunda idare tarafından alınan 30.12.2016 tarihli 2 numaralı ihale komisyon kararı ile ihalenin Koyulhisar Buğra Tem. Kırt. İnş. Taah. Tar. ve Hayv. Yem. Tıb. Malz. Ulaş. İm. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Sivas Beyaz Saray Tab. Yem. Gıda Eğ. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

İhaleye teklif sunmamış olan başvuru sahibi tarafından 03.01.2017 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuruda 2016/UH.III-3148 sayılı Kurul kararı ile idare tarafından verilen ihalenin iptali kararının iptal edilmesinin menfaatlerinin ihlaline yol açtığına ve söz konusu kararın kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya bu karara ilişkin yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiğine ilişkin gerekçelere yer verildiği görülmüştür. Bu nedenle, başvurunun 21.12.2016 tarihli ve 2016/UH.III-3148 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Başvurunun kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Bu nedenle, başvurunun görev yönünden,

Ayrıca; yapılan incelemede; 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı hususu tespit edildiğinden başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi