KİK Kararı: 2017/UH.III-1193

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UH.III-1193

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Sinerji Katı Atık Yönetim Tem. Peyzaj İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İncilipınar Mah. 36011 Nolu Sok. Ayıntap İş Merkezi No: 4/406 Şehitkamil/GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Akasya Mahallesi 2. Etap Toki Arkası 87. Sok. No: 23 31100 Antakya/HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/64951 İhale Kayıt Numaralı “8 Aylık Genel Destek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 20.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8 Aylık Genel Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sinerji Katı Atık Yönetim Tem. Peyzaj İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 14.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.03.2017 tarih ve 18958 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/805 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

4735 Sayılı Kanun ile Sözleşme Tasarısı’nda yer alan hükümlerde herhangi bir değişiklik yapılmasının yasaklandığı, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan maddelerin kapsamının toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farklarını kapsamadığı, ilgili maddelerin kanunlara uygun olarak düzenlenmesi gerektiği, toplu iş sözleşmeleri neticesinde yüklenicilerin çok büyük bedeller ile baş başa kaldığı, bu bedellerin çoğunluğunun geçmişe dönük olarak ortaya çıktığı, hizmetin sunulduğu idarelerce ödenmemesi durumunda telafisi imkansız zararların oluşacağı, bu nedenle gerekli düzenlemelerin yapılması gerektiği,
Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Ekipmanlar” başlıklı 5.2.1’inci maddesinde “Cam Silme Aparatı Takımı (devamlılığı sağlanacak).(347 adet) ve Dikkat ıslak zemin levhası (Mobil olacak, numune görülecektir) (225 adet)” düzenlemesi ile cam silme aparatı takımı ile dikkat ıslak zemin levhasının yüklenici tarafından karşılanacak ekipmanlar olarak gösterildiği, amortismana tabii olmayan ancak firma tarafından karşılanacağı belirtilmiş malzemeler için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması gerektiği halde satır açılmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden çıkarılan 399, 389, 365, 339 ve 333 Sıra Nolu Genel Tebliğlere göre düzenlenmiş Amortismana Tabi İktisadi Kıymetler Listesi incelendiğinde; yukarıda zikredilen malzemelerden zemin temizlik malzemesi, cam silme aparatı vb. malzemelerin amortismana tabi kıymetler arasında olmadığı ve anılan listede yer almadığının tespit edildiği, ihale dokümanı içerisinde yer alan bu malzemenin amortismana tabi olmaması nedeniyle temizlik malzemesi olarak kabul edilmesinin isteklilerce hazırlanan teklif fiyatlarında ayrı birer maliyet kalemi olarak dikkate alınması gerektiği, amortismana tabii olmayan malzemeler için fiyat öngörülmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılması gerektiği,
Teknik Şartname’nin zeyilname ile eklenmiş “Kullanılacak Tüm Makine ve Ekipmanlar” başlıklı 5.2’nci maddesinde “Cam Temizleme Aracı (Hatay Devlet Hastanesi Ana Bina dış cephe, Kırıkhan Devlet Hastanesi, Yayladaki Devlet Hastanesi cam temizliği de yüklenici firma sorumluluğunda olup bu ise ilişkin temizliği aksatmayacak ve firma tarafından belirlenecek sayıda ve özellikte araç bulunduracaktır” düzenlemesinin yapıldığı, ihale kapsamında sayısına yer verilmeyen ve özelliklerine yer verilmeyen cam temizleme aracı istendiği, söz konusu düzenleme ile ne kastedildiğinin anlaşılamadığı, basiretli tacir sıfatıyla bu tür hizmetleri yıllarca yapmış bir firma olarak cam temizleme aracı diye bir kavramı ilk kez duydukları, bu araca ilişkin özelliklerin belirtilmesi ve sayısının netleştirilmesinin teklif sunmayı hedefleyen istekliler için elzem olduğu, ne olduğu tam olarak anlaşılamayan cam temizleme aracının sayısı ve özellikleri ile birlikte maliyetin belirlenebilmesi bakımından ihale dokümanında bir düzenlemenin yer alması gerektiği, her istekli için bu sayı ve özelliklerin farklılık arz edebileceği ve eşitlik ilkesinin işletilmesinin imkansız olacağı, ihale dokümanlarının eşitlik ve şeffaflık ilkeleri gözetilerek hazırlanmasının zorunlu olduğu, her isteklinin gezsin görsün kendi araç özelliklerine ve sayısına karar versin demek suretiyle eşitlik ilkesinin sağlanamayacağı ve ileride oluşabilecek sıkıntıların önüne geçilemeyeceği,
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47.1.4.4’üncü maddesinde “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. ” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme ve Teknik Şartname’nin 7.4.5, 11.1 ve 13.11’inci maddeleri kapsamında, işe alınacak ve işten çıkarılacak tüm kişilerin idarenin onayından geçirilmesi, personelin idare tarafından seçilmesi vb. şartlar öngörülerek işte çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu, ayrıca, idareye, yüklenici firmaya bildirim yoluyla birlikte çalışmak istemediği personelin işten çıkarılmasını temin etme imkanı tanındığı, İş Kanunu’nda açıkça yasaklanmasına rağmen, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakıldığı, anılan düzenlemede güncel mevzuata uygunluk bulunmadığı, eski personellere ayrıcalık tanınması ve bu personelin devamına yönelik özel hükümler belirtilmesi ve personelin tamamen idarece belirlenmesi/görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu düzenlemelerin ihale dokümanından çıkarılması gerektiği,
Teknik Şartname’nin 13.14’üncü maddesinde yapılan düzenleme ile işçilere gece çalışmalarında günlük 7,5 saatin üzerinde çalışma yaptırılabileceğinin öngörüldüğü, gece çalışmaları yönünden haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği, söz konusu hizmetin sağlık alanında faaliyet gösteren bir kuruluşta gerçekleşmiş olmasının bu gerçeği değiştirmediği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69’uncu maddesinde yer alan hükmün tesisin kendisi olmayıp görevin kendisi olduğu, söz konusu hizmet alımında çalıştırılacak olan personelin sağlık çalışanı olmayıp genel destek elemanı olduğu, çoğunluğunu temizlik personelinin oluşturduğu bu hizmet alımında gece çalışmalarında izin alınsa dahi 7,5 saati aşan çalışmalar yapılacağı göz önüne alındığında fazla mesai ödemesinin yapılmasının zorunlu olduğu, bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesaiye yönelik satır açılması gerektiği, bu şekliyle yaklaşık maliyetin güncellenmesinin de gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “…Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir…” hükmü,

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “…(1) Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmelere ilişkin olarak 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan artışın fiyat farkı olarak ödenmesini düzenlemektir…” hükmü,

“Toplu iş sözleşmesinin kapsamı ve yürütülmesi” başlıklı 4’üncü maddesinde “… (1) 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4734 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Kamu işveren sendikalarınca yürütülen toplu iş sözleşmeleri için bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda bu uyuşmazlığın 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılması halinde de fiyat farkı ödenir. (Ek cümle:RG-13/10/2016-29856) Ayrıca kamu işveren sendikalarının yetkilendirilmelerine rağmen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yetki belgesinin verildiği tarih itibarıyla ihale sözleşmesinin bitimine bir yıldan az süre kaldığı gerekçesiyle kamu işveren sendikaları tarafından yürütülmeyen ve tüm maddeleri Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan toplu iş sözleşmeleri için de fiyat farkı ödenir.

(2) (Değişik:RG-17/3/2015-29298) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılacak yetki tespit işlemlerinde, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde iş alan alt işverenin; aynı ihale sözleşmesi kapsamında tek bir işyerinin bulunması halinde işyeri düzeyinde, birden fazla işyerinin bulunması halinde ise işletme düzeyinde yetki tespiti verilir. Aynı ihale sözleşmesi kapsamında birden fazla işkolunda işyerinin bulunması halinde, her bir işkolundaki işyeri/işyerleri ayrı ayrı değerlendirilir. Yetki tespit başvurusuna; ihale sözleşmesini yürüten idareden temin edilecek sözleşme konusu işin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğunu, alt işverenin unvanını, işin niteliğini, sözleşme kapsamındaki işyeri/işyerlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu sicil numarası/numaralarını, sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihleri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca belirlenecek diğer bilgileri ihtiva eden resmi yazı eklenir. İhale sözleşmesini yürüten kamu kurum ve kuruluşu, talep tarihinden itibaren en geç on gün içinde bu bilgileri işçi sendikasına vermek zorundadır.

(3) Alt işveren, 4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince merkezi yönetim kapsamındaki kamu kuruluşlarının üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisini yetkilendirebilir. Bu yetkilendirmenin 6356 sayılı Kanunun 44 üncü maddesine göre verilen yetki belgesinin alt işverene tebliği tarihinden itibaren (Değişik ibare:RG-17/3/2015-29298) on gün içerisinde yapılması zorunludur. Bu süre içinde yetkilendirme yapılmadığı takdirde toplu iş sözleşmesi kamu işveren sendikasınca yürütülmez ve sonuçlandırılmaz. Kamu işveren sendikasının yetkilendirildiğine dair belgenin bir sureti aynı süre içerisinde alt işveren tarafından yetkili işçi sendikasına gönderilir. (Ek cümle:RG-17/3/2015-29298) Yetkilendirmenin şekli ve içeriğine ilişkin hususlar, Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla, kamu işveren sendikalarınca müştereken belirlenir.

(4) Merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez…” hükmü,

“Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “…(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.

(2) Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.

(3) Bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiyat farkının ödenmesi ile ilgili ödeme evrakına bağlanacak belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarının tabi olduğu mevzuata göre belirlenir.

(4) Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılır.

(5) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez…” hükmü,

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “…46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

Söz konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükteki (31.08.2013 tarihinde Resmi Gazete yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalara göre fiyat farkı hesaplanacaktır

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran 4735 sayılı Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülüp sonuçlandırılacağı, toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödeneceği, kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemeyeceği, 4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemeyeceği ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemeyeceği, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’de yapılan “…46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükteki (31.08.2013 tarihinde Resmi Gazete yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalara göre fiyat farkı hesaplanacaktır…” düzenlemesi ile yürürlükteki (31.08.2013 tarihinde Resmi Gazete yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalara göre fiyat farkı hesaplanacağı anlaşılmaktadır.

İlave olarak, bahse konu ihale sonrasında sözleşmenin uygulanması aşamasında toplu iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı, böyle bir toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından yürütülüp yürütülmeyeceğinin bu aşamada bir kesinlik arz etmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yanında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenebileceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir toplu iş sözleşmesinin yapılıp yapılmayacağının bu aşamada bir kesinlik arz etmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde idare tarafından ihale dokümanı kapsamında toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artışlar sebebiyle fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapmamasının söz konusu fiyat farkını ödemeyeceği anlamına da gelmeyeceği, bu durumun teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde, “78.1 Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

...

78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak izin-ruhsat-teknik altyapı giderleri, ulaşım, sigorta, eğitim, montaj, resim, harç vb. giderler ile ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, kik payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ve teknik şartnamede yer alan hususlara ilişkin tüm giderler teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

“Diğer giderler” başlıklı 25.3.4’üncü maddesinde “…İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, kik payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri, teknik şartnamede yer alan makine-ekipman ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak (Detayları teknik şartnamede belirtilen) giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri ve yaka kartı önemli teklif bileşeni olarak değerlendirilmeyecek ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde olmak üzere teklif fiyata dahil edilmiş olacaktır…” düzenlemesi,

Söz konusu ihaleye ait Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “HİZMETİN YÜRÜTÜLMESİ İÇİN GEREKEN MAKİNE VE MALZEMELER” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. KULLANILACAK TEMİZLİK SARF MALZEMELERİ

5.1.1. Temizlikte kullanılacak temizlik sarf malzemeleri Tesisler tarafından sağlanacaktır.

5.2. KULLANILACAK TÜM MAKİNA VE EKİPMANLAR

5.2.1. Firma asgari olarak aşağıda yazılı temizlik makinelerini hizmetin başlamasıyla birlikte hastanede bulunduracaktır…” düzenlemesi,

Bahse konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin “KULLANILACAK TÜM MAKİNA VE EKİPMANLAR” başlıklı 5.2’nci maddesinde “…5.2.1. Firma asgari olarak aşağıda yazılı temizlik makinelerini hizmetin başlamasıyla birlikte hastanede bulunduracaktır.

Sıra No

Makine Adı

Birimi

Genel Sekreterlik

İskenderun Dev. Hast.

Dörtyol Dev. Hast.

Kırıkhan De. Hast.

Reyhanlı De. Hast.

Samandağ Dev.Hast.

Altınözü Dev. Hast.

Ezin Dev. Hast.

Hatay ADSM

İskenderun ASDM

Dörtyol ADSM

Kırıkhan ADSM

Hassa Dev. Hst.

Yayladağ Dev. Hst.

Hatay Dev. Hst.

…

Cam Silme Aparatı Takımı (devamlılığı sağlanacak)

Adet

100

…

Dikkat ıslak zemin levhası

(Mobil olacak, numune görülecektir)

Adet

100

…

düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2017/64951

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

ASGARİ ÜCRET(Brüt asgari ücret)

934

ASGARİ ÜCRET (HATAY VE DÖRTYOL ADSM)(Brüt asgari ücret)

ASGARİ ÜCRET-ENGELLİ İŞÇİLER(Brüt asgari ücret)

ASGARİ ÜCRET(YEMEK HAZIRLAMA)(Brüt asgari ücret)

ASGARİ ÜCRET-ENGELLİ İŞÇİLER)(YEMEK HAZIRLAMA)(Brüt asgari ücret)

ASGARİ ÜCRETİN % 50 FAZLASI)(YEMEK HAZIRLAMA)(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

ASGARİ ÜCRETİN % 75 FAZLASI)(YEMEK HAZIRLAMA)(Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

ASGARİ ÜCRETİN % 100 FAZLASI)(YEMEK HAZIRLAMA)(Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

ASGARİ ÜCRETİN % 125 FAZLASI)(YEMEK HAZIRLAMA)(Brüt asgari ücretin %125 fazlası)

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

ASGARİ ÜCRET - RESMİ TATİL GÜNLERİ

gün

4.549,5

ASGARİ ÜCRET - RESMİ TATİL GÜNLERİ (HATAY VE DÖRTYOL ADSM)

gün

ASGARİ ÜCRET - RESMİ TATİL GÜNLERİ(YEMEK HAZIRLAMA)

gün

310,5

ASGARİ ÜCRETİN % 50 FAZLASI-RESMİ TATİL GÜNLERİ(YEMEK HAZIRLAMA)

gün

ASGARİ ÜCRETİN % 75 FAZLASI-RESMİ TATİL GÜNLERİ(YEMEK HAZIRLAMA)

gün

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Teknik Şartname’nin 5.2’nci maddesinde belirtilen ıslak zemin levhası ve cam silme aparatı takımının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na istinaden çıkarılan 399, 389, 365, 339 ve 333 Sıra No’lu Genel Tebliğlere göre düzenlenmiş “Amortismana Tabi İktisadi Kıymetler Listesi”nde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Anılan malzemelerin sözleşme sürecinde kullanıldıktan sonra yüklenici tarafından geri alınacağı, bahse konu araç ve gereçlere ilişkin olarak yıpranma payı giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu hususu göz önüne alındığında %4 sözleşme ve genel giderler dahilinde anılan genel giderler arasında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kaldı ki, bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer giderler” başlıklı 25.3.4’üncü maddesinde “…İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, kik payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri, teknik şartnamede yer alan makine-ekipman ile amortisman,…önemli teklif bileşeni olarak değerlendirilmeyecek ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde olmak üzere teklif fiyata dahil edilmiş olacaktır…” düzenlemesi ile Teknik Şartnamede liste halinde verilen ve hizmetin sunumunda kullanılacak olan makine ve ekipmanın yüklenici firma tarafından karşılanacağı ve bahse konu makine ve ekipmanın giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30.ç maddesi doğrultusunda, %4 sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirileceği, önemli teklif bileşeni olarak değerlendirilmeyeceği, ayrıca herhangi bir bedel ödenmeyeceği düzenlenmiştir.

İlgili mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda yapılan incelemede, birim fiyat teklif cetvelinde malzeme, makine ve ekipmana ilişkin ayrıca satır açılmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ile anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde yer alan bileşenlerden oluşacağı, bu teklif bileşenleri arasında “Sözleşme ve Genel Giderler” kapsamı içerisinde söz konusu Tebliğ’in 78.30(ç) maddesinde belirtilen kalemler arasında bahse konu maddede sayılan diğer bileşenlerin yanında “…önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen … ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere,… % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir…” ibaresine yer verildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, şikayete konu zemin levhası ve cam silme aparatı takımı giderlerinin bu nitelikteki bir genel destek hizmeti işinde bahsi geçen Tebliğ’in 78.30.(ç) maddesi kapsamında genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “…12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir…” düzenlemesi,

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak izin-ruhsat-teknik altyapı giderleri, ulaşım, sigorta, eğitim, montaj, resim, harç vb. giderler ile ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, kik payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ve teknik şartnamede yer alan hususlara ilişkin tüm giderler teklif fiyata dahildir…” düzenlemesi,

Söz konusu ihaleye ait Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “KULLANILACAK TÜM MAKİNA VE EKİPMANLAR” başlıklı 5.2’nci maddesinde “…5.2.1. Firma asgari olarak aşağıda yazılı temizlik makinelerini hizmetin başlamasıyla birlikte hastanede bulunduracaktır…

…Cam Temizleme Aracı (Hatay Devlet Hastanesi Ana Bina dış cephe , Kırıkhan Devlet Hastanesi, Yayladağı Devlet Hastanesi cam temizliği de yüklenici firma sorumluluğunda olup bu işe ilişkin temizliği aksatmayacak ve firma tarafından belirlenecek sayıda ve özellikte araç bulundurulacaktır. )…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “TEMİZLİKTE RİAYED EDİLECEK HUSUSLAR” başlıklı 7.3’üncü maddesinde “…7.3.3. Firma tarafından özel olarak yetiştirilmiş cam silme ekipleri tüm binaların camlarını her hafta temizleyecektir. Tüm binaların giriş kapıları, servislerde ve merdiven boşluklarında bulunan hareketli cam kapılar ve bölümler gün içerisinde devamlı olarak elden geçirilecektir…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan İdari Şartname düzenlemesinden işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklinin sorumluluğunda olduğu, isteklinin, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılacağı, tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığının kabul edileceği anlaşılmaktadır.

Bahse konu Teknik Şartname’de yapılan “…Cam Temizleme Aracı (Hatay Devlet Hastanesi Ana Bina dış cephe , Kırıkhan Devlet Hastanesi, Yayladağı Devlet Hastanesi cam temizliği de yüklenici firma sorumluluğunda olup bu işe ilişkin temizliği aksatmayacak ve firma tarafından belirlenecek sayıda ve özellikte araç bulundurulacaktır. )…” düzenlemesi ile Hatay Devlet Hastanesi, Kırıkhan Devlet Hastanesi ve Yayladağı Devlet Hastanelerinin camlarının temizleneceği, bu temizlik için yüklenici tarafından belirlenecek sayıda ve özellikte araç bulundurulacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında yapılan söz konusu düzenleme ile istenilen cam temizleme aracının özellikleri ve sayısının idare tarafından değil de isteklilerin bizâtihi kendileri tarafından belirlenmesinin isteklilerin teklif hazırlamalarına engel nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, cam temizliğinde kullanılacak araçların sayısının ve özelliğinin idare tarafından ihale dokümanında belirtilmemesi ve yüklenici tarafından belirlenmesi gerektiğine yönelik yapılan düzenlemenin isteklilerin teklif hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin de isteklinin sorumluluğunda olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde anılan düzenlemenin teklif hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…4.Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Firmanın çalıştırdığı işçilerin güvenliği firmanın garantisindedir.

5. Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması, işçi çıkartılması ve (idareye ait olanlar dışında) işçi haklarının ödenmesi firmaya aittir. İdare (idareye ait olanlar dışında) bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Ancak firma alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından idare ile işbirliği yapacaktır…

9. Çıkan her işçinin çıkış nedenini içeren iki nüshalı bir tutanak tutularak, tutanakların bir nüshası işçinin idaredeki dosyasına bir nüshası da firmadaki dosyasına konulacaktır…” düzenlemesi,

Bahse konu ihaleye ait Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “HİZMETİN YÜRÜTÜLMESİ İÇİN GEREKLİ PERSONEL” başlıklı 7.4.5’inci maddesinde “…7.4.5. İşçilerin çalışma saatleri toplamı 45 saat olup vardiyalara göre dağılımını idareler belirleyecektir. Yüklenici firma bu hususa riayet edecektir…” düzenlemesi,

“İŞ EMNİYETİ VE SAĞLIK TEDBİRLERİ” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.2 Sosyal Sigortalar mevzuatı, her türlü işçi ve işveren hakkındaki kanunlardan dolayı işçi alınması işçi çıkartılması gibi hadiselerden dolayı tüm sorumluluklar yüklenici firmaya aittir…” düzenlemesi,

“EKİP SORUMLULARININ GÖREVLERİ” başlıklı 12’nci maddesinde “…12.5 Ay içindeki vardiya değişikliklerini, işçi alımını, işçi çıkartılmasını düzenleyecek ve günlük idarelere bilgi vereceklerdir…” düzenlemesi,

“DİĞER HUSUSLAR” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.09 Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması işçi çıkartılması firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz…

…10.13 Çıkan her işçinin çıkış nedenini içeren 2 nüshalı bir tutanak tutularak, SGK işçi çıkış bildirgesini bir nüshası işçinin idaredeki dosyasına bir nüshası da firmadaki dosyasına konulacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “HİZMETİN İFA ŞEKLİ” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.1.Çalıştırılacak toplam işçi sayısı, kadın erkek oranı ve vardiyalara göre dağılımı Kontrol Teşkilatı ile yüklenici temsilcisi kordinasonunda hazırlanacak ve Yüklenici iş programında yer verecektir. Yüklenici Kontrol Teşkilatının talimatları doğrultusunda hareket edecektir.

11.2. İdarelerin onayı olmadan kesinlikle firma tarafından eleman değişikliği yapılmayacak ve işten çıkartılmayacaktır. Bu konuda 4857 sayılı İş kanunları hükümleri doğrultusunda hareket edilecektir .

11.3. Çalıştırılacak elemanlar yürürlükteki iş kanununa ve genel ahlak kurallarına uymak mecburiyetindedir. Yüklenici firma bu konuda 4857 sayılı İş Kanunu Hükümleri doğrultusunda hareket edecektir. İşten çıkarılan personel olması durumunda Yerine verilecek olan eleman da Teknik şartnamede belirtilen şartları taşımak zorundadır.

11.4. Keyfi işçi çıkartılmayacak, yüz kızartıcı suçun, iş uyumsuzluğunun, görev ihmalinin, verimli olmama ve yürürlükteki iş kanununa uymamanın tespiti halinde değiştirilecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “ÇALIŞMA ŞEKLİ VE DÜZENİ” başlıklı 13.11’inci maddesinde “…Personelin yer değişikliği ve görevlendirmesi Kontrol Denetim elamanları ile yüklenici temsilcisi koordinasyonunda belirlenecektir. Kontrol Teşkilatı Hastane içerisinde yerlerinin değiştirilmesini istediği personellerin yerleri firma tarafından derhal değiştirilecektir…” düzenlemesi,

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Teknik Şartnamesi’nin “İş Yerinin Yükleniciye Teslimi, Yüklenicinin Sorumluluğu ve Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “….3.11 Şartnamede belirtilen özelliklere uymayan veya idarenin istediği hizmeti veremeyen personelle ilgili Kontrol Komisyonunca tutulmuş olan bir tutanağa dayandırılmak koşuluyla idare tarafından yüklenici uyarılacaktır. Sorun yüklenici tarafından giderilecektir…” düzenlemesi,

“PERSONELİN SOSYAL HAKLARI” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1- Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması, işçi çıkartılması firmaya aittir. Ancak firma alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından idare ile işbirliği yapacaktır, yüklenici firma bu konuda iş kanunu hükümleri doğrultusunda hareket edecektir…” düzenlemesi,

“DİĞER HUSUSLAR” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.7.Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Bu konuda İŞ kanunu Hükümleri doğrultusunda hareket edilecektir.

8. Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması işçi çıkartılması firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Ancak firma alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından idare ile işbirliği yapacaktır…” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmü incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı ve yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesi uyarınca nihai karar İş Kanunu’na aykırı olmayacak şekilde yükleniciye bırakılmış olup, idarenin bu talebinin ihale konusu işin sözleşme şartlarına uygun şekilde yürütülmesi yolunda yapılan bir idari işlem olarak ele alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’de yapılan “…Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Firmanın çalıştırdığı işçilerin güvenliği firmanın garantisindedir…” düzenlemesi ile Teknik Şartname’nin 7.4.5, 11.1 ve 13.11’inci maddelerinde işe alınacak ve işten çıkarılacak tüm kişilerin idarenin onayından geçirilmesi, personelin idare tarafından seçilmesi vb. şartlar öngörülerek işte çalışacak kişilerin dolaylı olarak idare tarafından belirlenmesi fırsatı sunulduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasına konu İdari ve Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde, İdari Şartname’nin 47.1.4’üncü maddesinde yer alan “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır.” düzenlemesinin, Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.4.5’inci maddesinde yer alan “İşçilerin çalışma saatleri toplamı 45 saat olup vardiyalara göre dağılımını idareler belirleyecektir. Yüklenici firma bu hususa riayet edecektir.” düzenlemesinin, 11.1’inci maddesinde yer alan “…Çalıştırılacak toplam işçi sayısı, kadın erkek oranı ve vardiyalara göre dağılımı Kontrol Teşkilatı ile yüklenici temsilcisi kordinasonunda hazırlanacak ve Yüklenici iş programında yer verecektir. Yüklenici Kontrol Teşkilatının talimatları doğrultusunda hareket edecektir…”düzenlemesinin, 13.11’inci maddesinde yer alan “…Personelin yer değişikliği ve görevlendirmesi Kontrol Denetim elamanları ile yüklenici temsilcisi koordinasyonunda belirlenecektir. Kontrol Teşkilatı Hastane içerisinde yerlerinin değiştirilmesini istediği personellerin yerleri firma tarafından derhal değiştirilecektir…” düzenlemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinin idareye vermiş olduğu yetkiler dahilinde olduğu ve mevcut halleri ile İş Kanunu’nun anılan 2’nci maddesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır. Anılan Şartname maddelerinde idarelerin işe başlama ve işten çıkarma sürecindeki onayının alınması gerektiği ifadesinden anlaşılması gerekenin, sözleşme ile çalıştırılan personelin değişiminden idarenin haberdar olması, gerekli idari işlemlerin süresi geçmeden tamamlanıp sözleşmenin şartlara uygun şekilde sürdürülmesi için idarenin bilgilendirilerek onayının alınması şeklinde olduğu, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, İdari Şartname’de yapılan “…Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması, işçi çıkartılması ve (idareye ait olanlar dışında) işçi haklarının ödenmesi firmaya aittir. İdare (idareye ait olanlar dışında) bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz…” düzenlemesi ve Teknik Şartname’de yer alan “…Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması işçi çıkartılması firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz…” düzenlemesi ile diğer düzenlemeler göz önüne alındığında işçi alınması, işçi çıkarılması ve işçi haklarının ödenmesinin yükleniciye ait olduğu ve yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuata uyulacağı, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri doğrultusunda hareket edileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Sonuç olarak, şikâyete konu edilen İdari Şartname ve Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemelerin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, İdari Şartname’nin 47’nci maddesine göre işçilerin hastane içinde veya hastaneler arasındaki değişiminin kontrol teşkilatının onayı ile belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, kaldı ki İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde işçi alınması, işçi çıkartılması ve (idareye ait olanlar dışında) işçi haklarının ödenmesinin firmaya ait olduğunun belirtildiği, dolayısıyla istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinde “…Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir. Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir…” hükmü,

“Zorunlu nedenlerle fazla çalışma” başlıklı 42’nci maddesinde “…Gerek bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir. Bu durumda fazla çalışma yapan işçilere uygun bir dinlenme süresi verilmesi zorunludur.

Şu kadar ki, zorunlu sebeplerle yapılan fazla çalışmalar için 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır…” hükmü,

“Olağanüstü hallerde fazla çalışma” başlıklı 43’üncü maddesinde “…Seferberlik sırasında ve bu süreyi aşmamak şartıyla yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir.

Bu suretle fazla çalıştırılan işçiler için verilecek ücret hakkında 41 inci maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları hükümleri uygulanır…” hükmü,

“Çalışma süresi” başlıklı 63’üncü maddesinde “…Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Gece süresi ve gece çalışmaları” başlıklı 69’uncu maddesinde “…Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir.

Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir.

İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.

Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir.

Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz…” hükmü,

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 8 AYLIK GENEL DESTEK HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

Toplam 1061 İşçi ile 8 ay süreli 8 AYLIK GENEL DESTEK HİZMETİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: GENEL TEMİZLİK HİZMETİ(HATAY İLİ KAMU HASTANELERİ BİRLİĞİ GENEL SEKRETERLİĞİ, HATAY DEVLET HASTANESİ, İSKENDERUN DEVLET HASTANESİ, DÖRTYOL DEVLET HASTANESİ, KIRIKHAN DEVLET HASTANESİ, REYHANLI DEVLET HASTANESİ, SAMANDAĞ DEVLET HASTANESİ, ALTINÖZÜ DEVLET HASTANESİ, ERZİN DEVLET HASTANESİ, HASSA DEVLET HASTANESİ, YAYLADAĞ DEVLET HASTANESİ, HATAY AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ, İSKENDERUN AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ, KIRIKHAN AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ, DÖRTYOL AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ )

ç) Bu bent boş bırakılmıştır…” düzenlemesi,

Söz konusu ihaleye ait Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “TEMİZLİK SAATLERİ VE ZAMANI” başlıklı 7.3.22’nci maddesinde “…7.3.22.1. Firma çalışanlarının hangi gün ve saatlerde hangi birimde ve hangi işleri yapacaklarını Hastane İdaresine aylık olarak nöbet listesi şeklinde bildirecektir. Temizlik şirketinin vereceği hizmet 24 saat kesintisiz devam edecektir.

7.3.22.2. Klinikler dâhil tüm koridorlar ve merdivenlerin temizliği gün boyu devam edecektir. Hizmetlerde meydana gelecek gelişmelere göre idarelerce çalışma saatleri yeniden belirlenebilir. Firma en geç 3 gün içerisinde yeni duruma uyar. Uymadığı takdirde temizliğin yetersiz olmasında uygulanan cezai müeyyidelere başvurulur…” düzenlemesi,

“HİZMETİN YÜRÜTÜLMESİ İÇİN GEREKLİ PERSONEL” başlıklı 7.4.5’inci maddesinde “…7.4.5. İşçilerin çalışma saatleri toplamı 45 saat olup vardiyalara göre dağılımını idareler belirleyecektir. Yüklenici firma bu hususa riayet edecektir…” düzenlemesi,

“HİZMETİN İFA SEKLİ” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.1 Çalıştırılacak toplam işçi sayısı, kadın erkek oranı ve vardiyalara göre dağılımı Kontrol Teşkilatı ile yüklenici temsilcisi kordinasonunda hazırlanacak ve Yüklenici iş programında yer verecektir. Yüklenici Kontrol Teşkilatının talimatları doğrultusunda hareket edecektir…” düzenlemesi,

“ÇALIŞMA ŞEKLİ VE DÜZENİ” başlıklı 13.14’üncü maddesinde “…Teknik şartnamede belirtilmeyen diğer durumlar için yürürlükte bulunan iş kanununun ilgili maddeleri dikkate alınacaktır, 4857 sayılı iş kanunun 69. maddesi " Çalışma hayatında gece” en geç saat 20,00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece” başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir. İşçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemez (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir. gereğince gece çalışması 7,5 saatten fazla çalıştırılacak işçilerden onay alınması ve özlük dosyasına konulması gerekmektedir. Aksi halinde oluşacak zarardan ve cezadan yüklenici sorumludur,…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden fazla çalışmanın, 4857 sayılı Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalar olduğu, haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırk beş saatin altında belirlendiği durumlarda uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırk beş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalar olduğu, anılan Kanun’un 63’üncü maddesinin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69’uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamayacağı, fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerektiği, bu Kanun’un 42’nci ve 43’üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamayacağı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla on bir saat süren dönem olduğu, işçilerin gece çalışmaları yedi buçuk saati geçemeyeceği, ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceği. gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postaların sıraya konulacağı, gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esasının da uygulanabileceği, postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az on bir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamayacağı anlaşılmaktadır.

İlave olarak yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden gece çalışmalarının günde 7,5 saati geçmesi durumunda bunun fazla çalışma olarak değerlendirileceğine dair bir hüküm olmadığı, söz konusu mevzuat hükümleri ile gece çalışmalarının süresinin günde 7,5 saat ile sınırlandırılması gerektiği, bu çalışma süresinin istisnalarının turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işler olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Teknik Şartname’de yapılan düzenlemeler ile işçilerin toplam çalışma saatinin haftada 45 saat olacağı, çalıştırılacak toplam işçi sayısının ve vardiyalara göre dağılımının kontrol teşkilatı ile yüklenici temsilcisi koordinasyonunda hazırlanacağı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, işçilerin toplam çalışma saatinin haftada 45 saat olacağı, çalıştırılacak toplam işçi sayısının ve vardiyalara göre dağılımının kontrol teşkilatı ile yüklenici temsilcisi koordinasyonunda hazırlanacağı, ayrıca Teknik Şartname’de belirtilmeyen diğer durumlar için yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun ilgili maddelerinin dikkate alınacağı anlaşıldığından sözleşmenin uygulanması aşamasında vardiyalardaki çalışma süreleri ve bu vardiyalarda çalışacak personel sayısının belirlenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümleri doğrultusunda ayarlanabileceği de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2017/UH.III-1193

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin