KİK Kararı: 2017/UH.II-826

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UH.II-826

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Adnan SOMUNCU,

Merkez Mevkii Yeşilköy 2. Sok. No:5 BOLU

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zübeyde Hanım Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Müdürlüğü,

Akpınar Mah. İzzet Baysal Cad. No: 44 14100 BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/50639 İhale Kayıt Numaralı “: 1 Aşçı 5 Temizlik Elemanı ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı Genel Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zübeyde Hanım Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Müdürlüğü tarafından 15.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1 Aşçı 5 Temizlik Elemanı ile Personel Çalıştırılmasına Dayalı Genel Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Adnan Somuncu’nun 17.02.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.02.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.03.2017 tarih ve 12262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/549 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, zira temizlik ve gıda maddeleri alanında faaliyet gösterdikleri ve son iki ayda iki ayrı ihalede temizlik personeli dahil personel çalıştırılması ihalelerinde yüklenici olarak işin yürütümünü gerçekleştirdikleri, idarece sicil gazetesinde yer alan bakkal ve büfeci yazısından yola çıkılarak ve aslen faaliyet gösterilen bayilik işkolu görmezden gelinerek değerlendirme yapıldığı, bayilik işkolunun da tüm iş kollarını kapsaması sebebiyle işçi çalıştırmaya elverişli bir firma oldukları bu sebeple tekliflerinin değerlendirmeye alınarak ihalenin kendileri üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Zübeyde Hanım Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “1 Aşçı 5 Temizlik Elemanı İle Personel Çalıştırılmasına Dayalı Genel Hizmet Alımı” işi olduğu, ihalenin 15.02.2017 tarihinde açık ihale usulüyle ve 6 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, isteklilerden Murat Karaman’ın geçici teminat sunmadığı, Kaan Hizmet A.Ş. ve Cennet Metli’nin sınır değerin altında teklif sundukları, başvuru sahibi istekli Adnan Somuncu-AGS Kolektif Girişim Hizmetleri’nin ihale konusu alanda faaliyet göstermedikleri gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Uslutem Temizlik Gıda İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı ve Yıltem Gıda Temizlik Tekstil İnşaat Turizm Ticaret Sanayi Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinde “(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu maddenin gerekçesinde, bu madde ile 6762 sayılı Kanun’un 137’nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, ticaret şirketlerinin Türk Medenî Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecekleri ve borçlar üstlenebilecekleri ifade edilmiştir.

Ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet alanlarında da haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu’nda herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun’da yer alan anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vermek isteyen kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuru sahibi istekli tarafından, Bolu Bakkallar Şekerciler ve Bayiler Esnaf Odası tarafından düzenlenen 9333921 belge no’lu mesleki faaliyet belgesinin (oda kayıt belgesi) sunulduğu, belgenin veriliş tarihinin 06.01.2017 olduğu, belgede belge sahibinin mesleğinin “büfelerde, bakkallarda ve marketlerde yapılan ticaret” şeklinde, faaliyet alanının “gıda maddelerinin bir ücret veya sözleşmeye dayalı olarak toptan satışını yapan aracılar (aracı üretici birlikleri dahil, yaş sebze ve meyve hariç)” şeklinde belirtildiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibi isteklinin tüzel kişiliğe haiz bir ticaret şirketi olmadığı, bilakis Bolu Bakkallar Şekerciler ve Bayiler Esnaf Odasına kayıtlı bir esnaf olduğu, ultra vires ilkesinin kaldırılmasından yararlanabilecek ticari aktörlerin ticaret şirketleri olduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anılan maddesinin gerçek kişi tacirler ve esnafları kapsamadığı, nitekim 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükmü bir yana 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan istekli olabilecek kişinin tanımı gereğince ihaleye katılacak olan tüm gerçek, tüzel kişi ya da esnafların ihale konusu alanda faaliyette bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan gerçek kişi tacirler ve esnaflar bakımından bir ana sözleşme söz konusu olmayıp ilgili odaya kayıtta sadece standart meslek kodları üzerinden faaliyet alanı seçimi yapıldığı, gerçek kişi tacirlerin ve esnafların faaliyet alanı değiştirme ya da yeni faaliyet konusu ekleme prosedürünün ticaret şirketlerinin faaliyet konusu değiştirme için gereken prosedürlerden farklı olduğu ancak her durumda gerçek kişi tacir ve esnafların da ticaret şirketleri gibi 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan istekli olabilecek kişinin tanımı gereğince kamu ihalelerine katılabilmeleri için ihale konusu alanda faaliyet göstermeleri gerektiği açıktır.

Öte yandan başvuru sahibi istekli tarafından herhangi bir iş deneyim belgesinin sunulmadığı, idareye yapılan şikayet başvurusu ekinde son beş ay içinde Gölyaka Köylere Hizmet Götürme Birliği ve Düzce Mehmet Akif İnan İmam Hatip Ortaokulu Müdürlüğü ile imzalanan iki adet personel çalıştırılması işine ilişkin sözleşmenin sunulduğu tespit edilmiştir.

Yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda başvuru sahibi isteklinin sunduğu oda kayıt belgesinde yer alan faaliyet konularının ihale konusu işe uygun olmadığı, istekli tarafından sunulan ihale konusu işle benzer nitelikte olan iş deneyimi ya da sözleşmelerden hareketle isteklinin faaliyet alanının uygun kabul edileceğine ilişkin 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi