KİK Kararı: 2017/UH.II-75

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/002
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 04.01.2017
Karar No : 2017/UH.II-75 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzen Des. Hiz. Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mah. 2141 Sok. No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gümüşhane Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Karaer Mah. Atatürk Cad. No: 10 29000 GÜMÜŞHANE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/475004 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmet Alımları Dâhilinde Yapım, Bakım Onarım İşi, Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Cadde Sokakların Süpürülerek Temizlenmesi, Park ve Bahçelerin Bakımı, Sulanması, İtfaiye ve Zabıta Destek Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gümüşhane Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 12.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmet Alımları Dâhilinde Yapım, Bakım Onarım İşi, Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Cadde Sokakların Süpürülerek Temizlenmesi, Park ve Bahçelerin Bakımı, Sulanması, İtfaiye ve Zabıta Destek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akzen Des. Hiz. Ltd. Şti.nin 06.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.12.2016 tarih ve 69488 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2993 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmadığı, bu durumun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede 14 (ondört) firma tarafından ihale dokümanının satın alındığı, bu firmalardan 3 (üç) tanesinin ihaleye katıldığı, başvuru sahibinin ihaleye katılmadığı ve sadece 1 (bir) istekli tarafından fiyat teklifi verildiği görülmüştür.

Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki hususlardan farklı olarak ihaleye teklif vermeyen başka 2 (iki) firma tarafından da ihale dokümanında yer alan düzenlemelere yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve idarece bu başvuruların da reddedildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediye Hizmet Alımları Dahilinde Yapım, Bakım Onarım İşi, Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Cadde Sokakların Süpürülerek Temizlenmesi, Park ve Bahçelerin Bakımı, Sulanması, İtfaiye ve Zabıta Destek Hizmetleri Alımı

b) Miktarı ve türü:

95 Kişilik Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı İşi ve 1 adet 2016 model vakumlu yol süpürge aracı, 1 adet 2016 model konteyner yıkama aracı kiralaması işi

5 Kişi İnşaat Ustası, 2 Kişi Birim Şefi, 11 Kişi Yol Bakım ve Onarım İşçisi, 11 Kişi Su ve Kanalizasyon İşçisi, 7 Kişi Park ve Bahçeler İşçisi, 25 Kişi Temizlik Elemanı, 23 Kişi Büro Elemanı, 3 Kişi Sayaç Okuma ve Kesme, Açma Personeli, 5 Kişi Destek Hizmetleri Personeli ( Zabıta ve İtfaiye ), 3 Kişi Engelli Personel olmak üzere toplam 95 kişinin 24 Ay süre ile çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi ve 1 adet 2016 model vakumlu yol süpürge aracı, 1 adet 2016 model konteyner yıkama aracı kiralama işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Gümüşhane Belediye Başkanlığına Bağlı Hizmet Birimleri …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

…

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi …” düzenlemesi,

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2018

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Hizmetle ilgili herhangi bir kusur ile sözleşme veya şartnamenin herhangi bir maddesine uyulmaması halinde; ilk defa (işe süresinde başlamama hariç) konu idare tarafından Yükleniciye en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen yazılı ihtar yapılır. Bu ihtardan sonra sözleşme süresince ihtar konusu olan veya olmayan sözleşme ve eki şartname hükümlerinden her hangi birisine ait eksiklik veya aksaklık tespit edildiğinde, ikinci bir ihtara gerek kalmaksızın aşağıdaki cezai müeyyideler uygulanacaktır.

a) Yüklenici işe süresinde başlamadığı takdirde 10 (on) takvim günü süreli yazılı ihtar yapılır ve işe başlanması gereken günden itibaren her geçen gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işlem uygulanır. Ancak bu gecikme yazılı ihtarın Yükleniciye tebliğden itibaren 10 (On) takvim gününü geçerse, 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesinin (a) fıkrası uyarınca ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın sözleşme feshedilerek kesin teminat gelir kaydedilir.

b) Hizmetlerin yapılması sırasında Yüklenici personelinin ihmal veya dikkatsizliği sonucu hasar gören, kırılan, bozulan veya zarar verilen tesis ve demirbaş malzemelerden Yüklenici sorumludur. İdarece zarar ve hasarın Yükleniciye yazılı olarak bildirilmesinden itibaren; beklemeye tahammülü olmayan (Hizmetin aksamasına sebep olabilecek) durumlarda derhal, diğer durumlarda ise Yükleniciye yapılacak yazılı bildirimden itibaren 5 (beş) takvim günü içinde zarar ve hasar giderilecektir. Zarar ve hasarın belirtilen süre içerisinde giderilmemesi durumunda; İdare zarar ve hasarı giderecek, sözleşme bedelinin % 0,2 (bindeiki) oranında ceza uygulanacak ve zarar-hasar tutarı yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.

c) Personel maaşları her ayın 15. inci günü mesai bitimine kadar çalışan personelin banka hesaplarına yatırılacaktır. Maaşların bu hususa uyulmayarak geç yatırıldığı her bir gün için sözleşme bedelinin % 0,1?i (bindebiri) oranında cezai işlem uygulanır.

d) İdare tarafından ihale dokümanına aykırı yukarıda sayılanlar dışındaki diğer durumların, eksikliklerin tespiti halinde her bir aykırılık veya eksiklik durumuna ilişkin olarak (genel ceza oranı) Sözleşme bedelinin % 0,2'i (bindeikisi) oranında cezai işlem uygulanır.
Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Cezanın hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde ceza tutarı Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi,

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1…

16.2.Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Bu maddenin 16.1.1.’inci alt maddesinin düzenlemesine yönelik olan 26 numaralı dip notta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun’un ilgili maddesinden yüklenicilerin taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmesi gerektiği aksi halde ihale dokümanında belirlenen oranda cezaların uygulanacağı, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idare tarafından sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin dipnotta yer alan açıklamalardan; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının (sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere) belirtilmesi, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmesi suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen cezaların uygulanması ile birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirlenmesi ve bu hususların sözleşme tasarısında belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemelerinden ihale konusu işin “Belediye Hizmet Alımları Dâhilinde Yapım, Bakım Onarım İşi, Katı Atıkların Toplanması, Nakli ve Cadde Sokakların Süpürülerek Temizlenmesi, Park ve Bahçelerin Bakımı, Sulanması, İtfaiye ve Zabıta Destek Hizmetleri Alımı” işi olduğu, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olduğu, idarece hazırlanan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nda ceza miktarlarının düzenlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 35’inci maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edileceğinin düzenlendiği, ayrıca bu durumun ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi