KİK Kararı: 2017/UH.II-648

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/010
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 22.02.2017
Karar No : 2017/UH.II-648

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Bora YOSUNKAYA,

Mustafa Kemal Mah. 2120 Sok. 13/10 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milli Eğitim Bakanlığı Yenilik ve Eğitim Teknolojileri Genel Müdürlüğü,

Mevlana Bulvarı Gazi Hastanesi Karşısı No:21 Teknikokullar 06500 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/595620 İhale Kayıt Numaralı “Hukuki Danışmanlık Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milli Eğitim Bakanlığı Yenilik ve Eğitim Teknolojileri Genel Müdürlüğü tarafından 30.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hukuki Danışmanlık Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bora Yosunkaya’nın 09.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.01.2017 tarih ve 6095 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/319 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede benzer işin “Bu ihalede bir proje kapsamında, kamu ihale hukuku veya kamu ihale hukuku ile birlikte Sayıştay ve mali mevzuat uygulamaları konusunda hukuki danışmanlık benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği, benzer işin bir proje kapsamında yapılan iş şeklinde belirlenmesi yoluyla ihaleye Fatih Projesinin dört yıldır hukuki danışmanlığını yürüten hukuk bürosu dışındaki büro ve danışmanların katılımının engellenmeye çalışıldığı gibi istekliler tarafından sunulacak iş deneyim belgelerinin de herhangi bir proje kapsamında olmadığından bahisle reddedilebileceği, ihale mevzuatında iş deneyimi için aranan koşulun sadece tek bir sözleşme kapsamında yapılan işe ilişkin olması gerektiği ancak idarenin benzer işi belirlerken kullandığı “bir proje kapsamında” ifadesinden kaynaklı olarak bir proje kapsamında yapılan birden fazla sözleşmeyle verilmiş hizmetlerin toplamının dikkate alınacağı anlamının ortaya çıktığı, tüm bu bakımlardan idarece belirlenen benzer iş tanımının mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin G maddesinde Teknik Personel (Proje Koordinatörü) için 10 yıl genel iş 5 yıl benzer iş deneyimine sahip olma ve Teknik Personel (Proje Koordinatörü Yedeği) için ise Sayıştay uygulamaları, ihale ve mali mevzuat konusunda en az 10 yıllık deneyim sahibi olmak şartının yer aldığı, bu hususun hem Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesine aykırı olduğu, hem de İdari Şartname’de belirlenen benzer işe aykırı olduğu zira Teknik Şartname maddesi ile benzer iş konularının tamamında deneyim sahibi olunmasının istendiği, bu düzenlemenin rekabeti kısıtladığı ve halihazırda bulunan yükleniciyi işaret ettiği,

3. İhalede iş deneyim kriterinin “teklif edilen bedelin %50’sinden az olmamak üzere” şeklinde belirlendiği, iş deneyim kriterinin mevzuatın izin verdiği en yüksek oranda istenmesinin ihaleye katılımı engellemek maksatlı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Yenilik ve Eğitim Teknolojileri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Hukuki Danışmanlık Hizmet Alımı” olduğu, ihalenin 30.01.2017 tarihinde 4 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, başvuru sahibi istekli olabilecek Avukat Bora Yosunkaya’nın ihaleye teklif sunmadığı tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri…” hükmü,

“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

c) Yapımla ilgili hizmet işleri dahil hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmetlerinde, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde düzenlenen iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur.” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede bir proje kapsamında, kamu ihale hukuku veya kamu ihale hukuku ile birlikte Sayıştay ve mali mevzuat uygulamaları konusunda hukuki danışmanlık benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olduğu, ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirmeye alınacağı anlaşılmaktadır.

İdarenin şikayet başvurusunu "proje" ibaresinin Borçlar Kanunu’nda yer alan "sözleşme" ibaresini de kapsayacak şekilde bir üst tanımlama ve ifade olduğu gerekçesiyle reddettiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede uyuşmazlık konusu ihalenin İdari Şartname’sinde benzer iş olarak kabul edilecek işler başlığı altında yer alan “… bir proje kapsamında…” ifadesi ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı maddesinde yer alan “…tek sözleşmeye dayalı olarak...” ifadesinin aslında aynı hususlara işaret ettiği kanaatinin oluştuğu zira idarenin iradesinin şikayet başvurusuna verilen cevapta yer alan hususlar dikkate alındığında bu yönde olduğu, daha açık bir ifadeyle söz konusu ihalede tek bir sözleşme/proje kapsamında elde edilen iş deneyiminin idare tarafından benzer iş olarak kabul edilmesinin amaçlandığı/hedeflendiği kanaati oluşmuştur.

Diğer taraftan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde iş deneyiminin tek bir sözleşme kapsamında elde edilecek iş deneyimi olması gerektiği açıkça ifade edilmiş olup tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında Yönetmelik hükmüne aykırı bir komisyon kararı oluşturulamayacağı açıktır. Dolayısıyla istekli olabilecek gerçek kişinin söz konusu iddiası bakımından başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliğine göre, istenilen anahtar teknik personelin sayısı ve nitelikleri ön yeterlik şartnamesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin sayısı ve nitelikleri ise idari şartnamede düzenlenir. Ayrıca, adayın veya isteklinin organizasyon yapısına ilişkin bilgi formları ile kendisi veya yönetici kadrosunun, anahtar teknik personelin ve teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesi ve toplam deneyim süresini gösteren ilgili meslek odası üye kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgesi ile özgeçmiş formunun istenilmesi zorunludur..

(2) Teknik personelin ve yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin sayısı ve meslek alanları ile mesleki deneyiminin, ihale konusu işin niteliğine uygun şekilde belirlenmesi ve bu personelin, ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur. İdarece yeterlik kriteri olarak öngörülecek anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ihalede en fazla iki, yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve eşik değerin üzerinde olan ihalede ise en fazla dört olarak istenir.

(3) Anahtar teknik personelde aranacak toplam mesleki deneyim süresi en fazla 10 yıl, benzer deneyim ise en fazla 5 yıl olarak öngörülebilir. Anahtar teknik personel ve teknik personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen toplam deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; danışmanlık hizmet işleri ile ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin mesleki deneyimi özgeçmiş formuyla, ilgisine göre son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise, son başvuru veya ihale tarihinden bir önceki aya ait Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. İlgili mevzuatı gereği kaydolabileceği bir meslek odası bulunmayan anahtar teknik personel ve teknik personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi diploma veya mezuniyet belgesi ile, kamuda geçen toplam deneyim süresi ise hizmet çizelgesi ve/veya diploma ya da mezuniyet belgesi tevsik edilir.

(4) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilebilir.

(5) İş ortaklıklarında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve özel ortaklara ait anahtar teknik ve teknik personelin tamamı değerlendirilir. Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik ve teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(6) Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, adayın bünyesinde çalıştıklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler. İsteklinin teknik personel olarak bildirdiği kişiler ise ihale konusu işte çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(7) Anahtar teknik personel ve teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide bünyesinde çalışamazlar.

(8) Anahtar teknik personel ve teknik personel niteliğine sahip gerçek kişi aday veya istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel ve teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmeti alımları” başlıklı 84’üncü maddesinde “84.2. Anılan Yönetmeliğin 44 üncü maddesinde, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmeti alımı ihalelerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre gerçekleştirilmesi halinde, iş deneyimini gösteren belgelerin düzenlenmesi, verilmesi ve değerlendirilmesinde Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

84.3. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmeti alımlarında Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan iş deneyimine ve ortaklık durum belgesine ilişkin standart formların kullanılması gerekmektedir. Ancak, 5/3/2009 tarihinden önce ihale konusu iş veya benzer işlerden alınmış belgeler, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin aradığı şartları taşıması kaydıyla bu ihalelerde kullanılmaya devam edilecektir. Diğer taraftan, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilen danışmanlık hizmetleri sonucunda verilecek iş deneyim belgelerinin de Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre düzenlenmesi gerektiği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personelin Nitelikleri ve Çalışma Şartları” başlıklı G maddesinde “Teklif edilecek personelin sahip olması gereken minimum tahsil tecrübe süresi ve diğer yetkinlikleri aşağıda verilmiştir

Adet

Pozisyon

Unvanı

Asgari niteliği

Çalışma süresi

1 kişi

Teknik Personel (Proje Koordinatörü)

Avukat

10 yıl genel iş 5 yıl benzer iş

Sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 9(dokuz)ay süre ile.

(İdarenin belirleyeceği, haftada 1 tam gün Kurumda bulunmak)

1 kişi

Teknik Personel (Proje Koordinatörü Yedeği)

Avukat veya Üniversitelerin Hukuk, Siyasal Bilgiler, İktisat İktisadi ve İdari Bilimler Fakültelerinden veya öğretim itibariyle bunlara denkliği MEB’ ce onanmış yurt içi veya yurtdışındaki fakülte veya yüksekokullardan birini bitirmiş personel

Sayıştay uygulamaları ihale ve mali mevzuat konusunda en az 10 (on) yıllık deneyim sahibi olmak

Sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 9(dokuz)ay süre ile.

(İdarenin belirleyeceği, haftada 1 tam gün Kurumda bulunmak)

1 kişi

Teknik Personel

Avukat

Avukatlık Ruhsatına haiz olmak

Sözleşme imzalandığı tarihten itibaren 9(dokuz)ay süre ile.

(Kurumda tam zamanlı bulunmak)

b) Proje koordinatörü, projenin en verimli şekilde yürütülmesinden sorumlu, İdare ve diğer gerekli yerler ile iletişimi ve projenin tüm koordinasyonunu yürüten yetkili kişidir. İdarenin belirleyeceği, haftada 1 tam gün Kurumda bulunacaktır. Ayrıca Kurumun istemesi halinde kuruma gelip yazılı veya sözlü görüş bildirir.

c) Proje koordinatörü yedeği, proje koordinatörünün yetkilerine sahip olup Proje Koordinatörünün gözetimi ve talimatları doğrultusunda İdare ve diğer yetkili yerler ile iletişim ve projenin koordinasyonunu yürüten yetkili kişidir. Sayıştay uygulamaları ihale ve mali mevzuat konusunda en az 10 (on) yıllık deneyim sahibi olması gerekmektedir. İdarenin belirleyeceği, haftada 1 tam gün Kurumda bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin şikayet başvurusuna cevabında işin niteliğinin danışmanlık hizmeti olması hasebiyle personele ilişkin kriterlerin Teknik Şartnamede Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri doğrultusunda oluşturulduğu vurgulanmıştır.

İhale konusu işin niteliği danışmanlık hizmeti olmakla birlikte idarece ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde yer alan “Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü ile verilen yetki çerçevesinde hizmet alımı ihalesi olarak düzenlendiği hususu göz önüne alındığında uyuşmazlık konusu ihale bakımından Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerinin uygulanacağı açıktır.

Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde idarece Teknik Şartnamede proje koordinatörü ve proje koordinatör yedeği için belirlenen 10 yıllık iş deneyim kriterinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan “Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir.” hükmüne açıkça aykırı olduğu anlaşıldığından ve ihalenin gelinen aşamasında bu hususun düzeltilme imkanı bulunmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan Teknik Şartname’de Proje Koordinatörü Yedeği için “Sayıştay uygulamaları, ihale ve mali mevzuat konusunda en az 10 yıllık deneyim sahibi olmak” şeklinde belirlenen iş deneyim kriteri ile İdari Şartname’de belirlenen benzer iş konularının tamamında deneyim sahibi olunmasının istendiği hususu bakımından yapılan incelemede;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler ve benzer işe ilişkin hususlar” başlıklı 72’nci maddesinde “72.3. Birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin şartnamede belirtilmesi gerekmektedir. Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Bu ihalede bir proje kapsamında, kamu ihale hukuku veya kamu ihale hukuku ile birlikte Sayıştay ve mali mevzuat uygulamaları konusunda hukuki danışmanlık benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlık konusu husus bakımından Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan açıklama doğrultusunda birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı benzer iş olarak kabul edileceğinin Şartnamede belirtilmesi gerektiği, Şartnamede bu konuya ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde, benzer iş olarak belirlenen işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilmek suretiyle değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu açıktır.

İdari Şartnamede benzer iş belirlenirken “kamu ihale hukuku “veya” kamu ihale hukuku ile birlikte Sayıştay ve mali mevzuat uygulamaları konusunda” ifadesi kullanılarak kamu ihale hukuku, Sayıştay uygulamaları ve mali mevzuat uygulamalarının tamamında değil kamu ihale hukukunda veya Sayıştay uygulamaları ve mali mevzuat konusundaki iş deneyimlerinin ayrı ayrı benzer iş olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

İhale aşamasında sadece İdari Şartname’de yer alan düzenleme dikkate alınarak işlem tesis edileceği, İdari Şartname’de benzer iş olarak belirlenen işlerin ayrı ayrı benzer iş olarak değerlendirileceği, Teknik Şartname’de yer alan hususların sözleşmenin yürütümü aşamasına ilişkin olduğu, nitekim Teknik Şartname’de yer alan hususun da İdari Şartnamedeki düzenleme gibi yorumlanması gerektiği göz önüne alındığında anılan iddia bakımından itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere … ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü doğrultusunda idarenin teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında iş deneyim tutarı istemek konusunda takdir hakkının söz konusu olduğu, idarenin iş deneyim oranını en alt sınırdan belirleme yetkisinin olduğu gibi Yönetmelik ile kendisine tanınan takdir hakkı kapsamında en üst sınırdan belirleme yetkisinin de olduğu açık olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi