KİK Kararı: 2017/UH.II-632

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/010
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 22.02.2017
Karar No : 2017/UH.II-632

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ada-Mar Yapı Tem. Turizm Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.,

Reşatbey Mah. 62017 Sok. Şair Fuzili Apt. No: 14, K: 1, D: 1 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Adana 6. Bölge Malzeme Müdürlüğü,

Kurtuluş Mahallesi Atatürk Caddesi 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/583209 İhale Kayıt Numaralı “Tahmil - Tahliye İşleri ve İşyeri Temizliği ile Lokomotif ve Jeneratör Temizliği İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Adana 6. Bölge Malzeme Müdürlüğü tarafından 19.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tahmil - Tahliye İşleri ve İşyeri Temizliği ile Lokomotif ve Jeneratör Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Ada-Mar Yapı Tem. Turizm Hizmetleri Tic. Ltd. Şti.nin 13.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.01.2017 tarih ve 5703 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/312 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, söz konusu ihalenin ihale tarihinin 19.01.2017 olduğu dikkate alındığında, İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46.1.1’inci maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı, söz konusu düzenlemeye göre asgari ücret artışlarının fiyat farkı olarak verileceği sonucunun çıktığı, bununla birlikte söz konusu Kararname’ye göre sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise asgari ücretin yüzde fazlası ve üzerine de işveren maliyeti hesaplanmak suretiyle fiyat farkı hesabının yapılması gerektiği, 4735 sayılı Kanun ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı da dikkate alındığında ihale dokümanında yer alan fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanmasına ilişkin hükümlerin yürürlükten kaldırılmış esaslara göre düzenlendiği, bu durumun 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kanun’a Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a ve aynı Kanun’un 5’inci maddesine açıkça aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde işe başlama ve işi bitirme tarihlerinin 01.03.2017-31.12.2017 tarihleri arasında olduğunun belirtilerek, işin süresinin 10 ay olduğunun anlaşıldığı, ancak 11.09.2014 tarihli 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun ile hizmet alımı ihalelerinde yüklenme süresinin 3 yıla çıkarıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin düzenlendiği, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin (e) bendinin 6552 sayılı İş Kanunu hükmü ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında yüklenme süresinin en az 3 yıl olduğu ve takdir hakkının kaldırıldığı, bu düzenleme ile ihalenin süresinin 3 yıl olmasının zorunlu olduğu dolayısıyla söz konusu ihalenin süresinin yukarıda geçen Kanun’a aykırı olması sebebiyle iptal edilip Kanu’na uygun olarak yeniden ihale edilmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’de yüklenici tarafından temin edilecek makine, ekipman ve malzeme giderlerinin neler olduğunun belirlendiği, ancak söz konusu giderlere İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dâhil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer verilmediği, idari şartnamede yer verilmeyen bir kaleme teknik şartnamede yer verilse dahi, gerek isteklilerin tekliflerini belirlerken, gerekse idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu hususun tereddüde düşürecek nitelikte olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesinde yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, teklif fiyata dahil giderlerin idari şartnamede düzenleneceği, teknik şartnamede ise teklif fiyata dahil giderlere ilişkin düzenleme yapılamayacağı, yalnızca bunların uygulanmasına ilişkin düzenlemelere yer verilebileceği ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı hususlarının açıkça ortaya konulduğu, bu nedenle Teknik Şartname’nin araç ve gereçlerle ilgili maddelerinde, makine ve ekipman yanında istenilen mazot-benzinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği, bunların genel giderlere dahil olmayacağının açık olduğu, önemli bir gider kalemi oluşturan bu giderin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yer almaması ile bu gidere birim fiyat cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 23, 25, 26 ve 27’nci maddelerinde yer alan düzenlemeye göre, ihale süresi sonunda personelin kurumla ilişiğinin yasal tazminatlarının ve haklarının verilmesiyle kesileceği, yüklenicinin sözleşme sonunda en son hakedişini almadan önce personelin kurumla ilgili yasal tazminatlarını (kıdem ve ihbar tazminatı) verdiğine dair banka dekontları, banka kayıtları ve gerekli diğer yazılı evrakları idareye ibraz edeceği, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17 ve 22'nci maddelerine uygun olarak çeşitli sebeplerle işten çıkartılan işçilerin ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını da yüklenicinin karşılayacağı ve bunun da banka dekontları ile belgeleneceği, bu ödemelerin yapılmadığının tespiti halinde idarenin kesin teminatından bu ödemelerin kesileceği yönünde yer alan düzenlemeleri dikkate alarak tekliflerini oluşturdukları, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kıdem tazminatını da içeren sözleşme ve genel giderler karşılığında öngörülen %4'lük bedelin kıdem tazminatı içerisinde öngörülmediğinin tespit edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “ İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5’inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6’ncı maddeye göre hesaplanacak, 5’inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6’ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6’ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Tahmil - Tahliye İşleri ve İşyeri Temizliği ile Lokomotif ve Jeneratör Temizliği İşi

b) Miktarı ve türü: 32 İşçi ile Tahmil - Tahliye İşleri ve İşyeri Temizliği ile Lokomotif ve Jeneratör Temizliği İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Adana Loko Bakım Atölye Müdürlüğü (Tamirat Depo Müdürlüğü, Servis Depo Müdürlüğü, Motorlu Ünite Müdürlüğü), Adana Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüğü (Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüğü, Vagon Servis Şefliği), Gaziantep Depo Müdürlüğü (Depo Müdürlüğü, Vagon Servis Şefliği), Konya Depo Müdürlüğü (Depo Müdürlüğü, Vagon Servis Şefliği), İskenderun Depo Müdürlüğü, İskenderun Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüğü (Vagon Bakım Onarım Atölye Müdürlüğü, Vagon Servis Şefliği), Mersin Depo Şefliği (Vagon Servis Şefliği)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. tüm giderler yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

25.3.2. Yemek ve yol giderleri: Firma çalıştığı işçilere aylık 26 gün üzerinden günlük 4,50 TL yol, 7,00 TL yemek bedeli verecek ve bu bedelleri nakdi olarak verdiğini belgeleyecektir. Yüklenicinin, çalıştığı işçilerine iaşe ve ulaşım hizmeti sunması halinde, bu bedel ayrıca nakdi olarak verilmeyecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri: Loko temizliği Şartnamesinin F maddesinde belirtilmiştir.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. %2” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yapılan mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yapılan düzenleme ile fiyat farkının yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak düzenleneceği belirtilmiş olup, ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esasların 31.8.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar olduğu, söz konusu Esaslar’da da işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkının nasıl uygulanacağının detaylı şekilde açıklandığı ve anılan Şartname’ye göre ihale konusu işte çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesinin öngörülmediği de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde

“(1) Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin ilanın 2’nci maddesinin (c) bendinde, işe başlama tarihinin 01.03.2017, işin bitiş tarihinin 31.12.2017 olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.03.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2017” olarak düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait ilanın 23.12.2016 tarihinde yayımlandığı, bu ilanın 2’nci maddesinin (c) bendinde iddiaya konu düzenlemeye yer verildiği, başvuru sahibi istekli tarafından söz konusu iddiaya ilişkin olarak 13.01.2016 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi isteklinin bu iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemesine ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 23.12.2016 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bahse konu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin ekinde yer alan birim fiyat teklif cetveli standard formu aşağıda yer almaktadır.

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası :2016/583209

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Temizlik Elemanı(Brüt asgari ücret)

Ay

32

10

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalışma (17 İşçi 13,5 gün üzerinden)

gün

229,5

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Cer İşyerlerinin Tahmil-Tahliye İşleri ve İşyeri Temizliği ile Lokomotif Temizliği Şartnamesi’nin “F-Temizlikte Kullanılacak Demirbaş ve Malzemeler” başlıklı maddesi “a) Kuruluşumuz tarafından temin edilecek malzeme: Basınçlı sıcak-soğuk sulu yıkama makinesi için yakıt ve temizlik sarf malzemesi Kuruluşumuz tarafından temin edilecek olan malzemeler Yüklenici firmaya belge karşılığı verilecek olup, belge kuruluşumuz ve yüklenici firma yetkilileri tarafından imza altına alınacaktır.

b)Yüklenici tarafından temin edilecek makine, ekipman ve malzemeleri:

KULLANILACAK MAKİNELER

Adana

Konya

Gaziantep

İskenderun

Toplam

Yüksek basınçlı sıcak-soğuk yıkama makinesi

2

1

1

1

5

EKİPMAN MALZEME (YILLIK)

Adana

Konya

Gaziantep

İskenderun

Toplam

Dört tekerlekli araba (Hurda sabo toplamak için)

2

1

1

1

5

Plastik Çöp arabası tekerlekli/konteyner

2

1

1

1

5

El arabası

2

1

1

1

5

Merdiven (portatif) 5 metrelik

2

1

1

1

5

Raskete

6

2

2

2

12

…”şekilde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin 25.3.3’üncü maddesinde malzeme giderlerinin Loko temizliği Şartnamesinin F maddesinde belirtildiği, söz konusu Teknik Şartname’nin F başlığı altında yer alan düzenlemede ise yüklenici tarafından temin edilecek malzemelerin dört tekerlekli araba (hurda sabo toplamak için), plastik çöp arabası tekerlekli/konteyner, el arabası, merdiven (portatif) 5 metrelik ve raskete olduğu ve basınçlı sıcak-soğuk sulu yıkama makinesi için yakıt ve temizlik sarf malzemesinin ise idare tarafından temin edileceği görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale konusu işte kullanılacak ve akaryakıt maliyeti gerektirecek tek makinanın yüksek basınçlı sıcak-soğuk yıkama makinesi olduğu ve anılan makinaya ilişkin yakıt giderinin ise idare tarafından karşılanacağı tespiti ile başvuru sahibinin “Teknik Şartname’nin araç ve gereçlerle ilgili maddelerinde, makine ve ekipman yanında istenilen mazot-benzinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği” şeklindeki iddiasına yönelik ihale dokümanında yer alan herhangi bir düzenlemede böyle hususun yer almadığı tespiti ve ihale konusu işte kullanılacak ekipman, malzeme ve makine amortisman giderinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi gereği %4 sözleşme gideri ve genel giderler içerisinde olduğu, söz konusu giderlerin teklif fiyata dahil giderler içinde sayılmasına ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açmaya gerek olmadığı tespiti birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Cer İşyerlerinin Tahmil-Tahliye İşleri ve İşyeri Temizliği ile Lokomotif Temizliği Şartnamesi’nin “D- Özel Haller” başlığı altında “…23-Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden alacaklarının kalmadığı yönünde, Türk Borçlar Kanununun "Ceza koşulu ve ibra" başlıklı 420’nci maddesinde; ". İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur." hükmüne uygun olarak işçinin çalışma süresine ait ödenen bütün işçilik hakları ve alacakları açısından işvereni ibra eden usulüne uygun olarak alınmış ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi İdareye tevdi edecektir.

Yüklenici tarafından iş sözleşmesi feshedilen işçilerin alacaklarının kalmadığı yönünde düzenlenen yukarıdaki unsurları içerir ibranamelerin alınarak, bu ibranameler ile bu ibranamelerde belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgelerin İdare birimlerine intikali sağlanacak ve bu belgeler özlük dosyalarına konulacaktır.

…

25- Yüklenicinin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve Mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle ücret, fazla mesai, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle Kuruluş aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması halinde, davaların Mahkemelerce veya ilgili Birimlerce sonuçlandırılmasına kadar Yüklenicinin teminatları Kuruluşça tutulacaktır. Dava ve icra takiplerinin Kuruluş aleyhine sonuçlanması halinde ve Kuruluş Yüklenici işçilerine veya üçüncü şahıslara herhangi bir ödeme yapmak durumunda kaldığı takdirde, Yüklenici bu ödemeleri rücuen Kuruma derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, işçi alacakları Yüklenicinin hak edişinden, yetmediği takdirde teminatından defaten kesilerek tahsil edilecektir.

26- Son hak ediş ödemesi; yükleniciler tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dahil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin Kuruluş bu Genel Emrin 6 ncı maddesinin (e) bendinde belirtilen birimlerine ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler, yüklenicinin son hak edişinden mahsup edilmek üzere Kuruluş tarafından yapılacaktır.

27- Yükleniciler ihaleye ait sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı yüklenicinin, aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez. Bu sürenin sonunda söz konusu ödemelere ilişkin belgelerin Kuruluşa sunulmaması halinde; Yüklenici işçilerinin yıllık ücretli izin alacağı ve sair işçilik haklarına ait hesaplamalar Kuruluş tarafından yapılır ve Yüklenicinin kesin teminatından karşılanmak suretiyle işçilere ödenir. Teminatının karşılamadığı tutar için Kuruluşun yükleniciye rücu hakkı saklıdır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasında Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemelerine atıfta bulunularak bir tespit yaptığı, ancak yapılan tespitlerin anılan düzenlemeleri kapsamadığı görülmüştür. Başvuru sahibi bahse konu iddiada Kamu İhale Kurulu’nun 12.12.2012 tarihli ve 2012/UH.I-4769 sayılı kararının değerlendirme ve sonuç kısmını da aynen dilekçesine derç ettiği ancak sonuç olarak hangi hususu itirazen şikâyete konu ettiği tam anlaşılmamakla birlikte, başvuru sahibinin iddiası işçilerin hak edecekleri yasal tazminatların (ihbar ve kıdem tazminatı) yüklenici tarafından ödeneceği, bu hususun ise yükleniciye mevzuatta yer almayan bir külfet yükleyerek isteklilerin sağlıklı teklif vermelerine olanak vermediği ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği şeklinde değerlendirilmiş olup, işçilerin hak edecekleri kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğine dair açık bir düzenleme bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi