KİK Kararı: 2017/UH.II-603

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/009
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 15.02.2017
Karar No : 2017/UH.II-603 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mahallesi 2141 Sokak No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Fatih Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Akşemsettin Mah. Adnan Menderes Bulvarı No: 54 34000 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/555483 İhale Kayıt Numaralı “Fatih İlçesi Haliç Bölgesi Şehir Temizliği Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Fatih Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 13.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fatih İlçesi Haliç Bölgesi Şehir Temizliği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti.nin 05.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.01.2017 tarih ve 4242 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/255 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12’nci maddesini düzenleyen 22 no’lu dip not gereği ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde düzenlenmesi gereken “idare tarafından yükleniciye yapılacak olan hakediş ödemelerinin hangi gün, hangi süre içinde yapılacağı hususu”na ilişkin olarak net bir düzenleme yapılmadığı, işe ait Sözleşmenin 16.1.1’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin 13.6’ncı maddesi ile yapılan düzenleme gereği idareden hakediş almaması halinde bile yüklenicinin işçi ücretlerini en geç ayın 15’ine kadar ödemekle yükümlü kılındığı, oysa 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde işverenin işçi ücretlerini en fazla yirmi gün geciktirebileceğinin hükme bağlandığı bu nedenlerle bahse konu hususa ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

2. İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın 36.1’inci maddesinde yapılan “… Sözleşme ve Şartnamede belirtilen iş kalemlerinde iş artış olması halinde yüklenici idareden iş artışı ile ilgili talepte bulunmayacaktır…” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu ve bu şekilde yapılan bir düzenlemenin Anayasa’da yer alan angarya yasağının ihlali anlamına geldiği,

3. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13’üncü maddesinde bulunan hükümlere ve Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin 44 ve 50’nci maddelerinde bulunan düzenlemelere yer verilerek, anılan Kanun hükümleri ve Şartname düzenlemelerinde belirtilen haller dışında işin kesin kabulünün yapılmamasının mümkün olmadığı, bu nedenle işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yapılan “Yüklenici işin bitiminde bu iş kapsamında çalışan işçilerin 4857 sayılı Kanun’dan kaynaklanan (ihbar, kıdem, yıllık izin vb.) her türlü haklarını ödeyerek işçilerle ibralaşmak ve ibralaştığına dair belgeyi idareye sunmak zorundadır. Yüklenici ibra belgesini sunmadığı ve işçilerin varsa alacaklarını ödemedikçe son hak ediş ve kesin teminatı ödenmez. Hak sahiplerinin başvurusu halinde İdare, Yüklenicinin varsa alacağından yoksa Kesin Teminatından işçi alacakları ve tazminatları keserek hak eden çalışanlara ödenmesini kabul ve taahhüt eder.” düzenlemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne ve 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalenin Fatih Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğünün “Fatih İlçesi Haliç Bölgesi Şehir Temizliği Hizmeti Alımı” işi olduğu anlaşılmıştır.

İşe ait İdari Şartname'nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde yer alan “19.1. İstekliler tekliflerini, götürü bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesinden isteklilerin tekliflerini götürü bedel üzerinden verecekleri ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşme imzalanacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin bu iddiasının ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yapılan düzenlemede hakediş ödemelerinin hangi gün hangi süre içerisinde yapılacağının açık olmadığı ve Teknik Şartname’nin 13.6’ncı maddesi ile yüklenicinin herhangi bir nedenle idareden aylık hakedişini alamaması halinde bile işçi ücretlerinin en geç ayın 15’ine kadar ödenmesi gerektiğine yönelik yapılan düzenlemenin, işçi ücretlerinin geciktirilmesine ilişkin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan hükme aykırı olduğuna yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.

İşe ait Teknik Şartname’nin “Hak edişler” başlıklı 13’üncü maddesinde “13.1. Hak edişler Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Yedinci bölümündeki esaslar dâhilinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesi hükümler saklı kalmak suretiyle yapılır.

13.2. Ödemeler aylık olarak düzenlenecek hak edişlere göre Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödenecektir.

13.3. Sözleşme gereği verilen cezalar toplamı takip eden ayın hak edişinden mahsup edilir.

13.4. Hak edişler Yüklenici firmanın dilekçesine istinaden aylık olarak hazırlanır.

13.5. Hak edişler hazırlanırken Yüklenici çalışan personelin SGK bildirgelerini, maaş bordrolarını ve bankaya maaşların yatırıldığına dair dekontları aylık olarak getirecektir.

13.6. Çalışan personelin maaşları, en geç her ayın 15’ine kadar ödenecektir. Hakedişlerin zamanında yapılmaması, hak edişlerin zamanında ödenmemesi veya eksik ödenmesi gibi sebepler ileri sürülerek bu ödeme planı aksatılmayacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli Fatih Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Gereği; Çevre Koruma ve Kontrol Müdürlüğünce aylık yapılacak hak edişler doğrultusunda Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…

17 – Teknik Şartnamenin 13.6. Maddesinde belirtilen tarihe kadar çalışanların maaşlarının ödenmemesi veya kısmi ödenmesi durumunda gecikilen hergün için sözleşme tutarının Onbinde bir buçuğu” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde yer alan “…Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.” şeklindeki düzenleme ile işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenip ödenmediği hususunun kontrol teşkilatınca kontrol edilmesi gerektiği, ayrıca idarelerce bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde de ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanmasının sağlanacağı ve bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği, aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının da yüklenicinin hakedişinden kesilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; “Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

…

2- Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.” düzenlenmesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıya aktarılan 12’nci maddesinde hakediş raporunun ne zaman tahakkuka bağlanacağına ilişkin bir düzenleme olmadığı anlaşılsa da sözleşmede farklı bir süre öngörülmemesi halinde hakediş raporunun 30 gün içinde tahakkuka bağlanmasının ve 30 gün içinde de ödeme yapılmasının Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin aktarılan düzenlemesi ile zorunlu kılındığı ve ödemelerin aylık hakedişler doğrultusunda yapılacağına dair düzenleme yapıldığı birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişi” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinde birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımları sözleşmelerinde;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği belirtildiğinden; sözleşme bedelinin % 20’sine kadar iş artışı, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları için söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla götürü bedel üzerinden sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımlarında iş artışı söz konusu olmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmü ve Tebliğ açıklamalarına bakıldığında birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarında iş artışı yapılabileceği, götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilen hizmet alımlarında iş artışı yapılamayacağı açıktır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “Söz konusu hizmet alımının götürü bedel olması sebebi ile; Sözleşme ve Şartnamede belirtilen iş kalemlerinde iş artışı olması durumunda Yüklenici İdareden İş Artışı ile ilgili talepte bulunmayacaktır.” düzenlemesi,

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Söz konusu Belirtilen İş Götürü Bedel olması nedeniyle; Sözleşme ve Şartnamede belirtilen iş kalemlerinde iş artış olması halinde Yüklenici İdareden İş Artışı ile ilgili talepte bulunmayacaktır. İdare, gerekli gördüğü takdirde yükleniciden her bir iş kalemi için fiyat analizi isteyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinde iş artışı olması ihtimaline yönelik bir düzenleme yapılmış olduğu görülse de kamu ihale mevzuatı kapsamında götürü bedel teklif almak suretiyle ihale edilen işlerde iş artışı yapılmasının mümkün olmadığı bu nedenle iddiaya konu düzenlemenin uygulanabilir olmayacağı birlikte değerlendirildiğinde söz konusu düzenlemenin teklif vermeyi engeller nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Söz konusu Belirtilen İş Götürü Bedel olması nedeniyle; Sözleşme ve Şartnamede belirtilen iş kalemlerinde iş artış olması halinde Yüklenici İdareden İş Artışı ile ilgili talepte bulunmayacaktır. İdare, gerekli gördüğü takdirde yükleniciden her bir iş kalemi için fiyat analizi isteyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/40 md.) 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “a) Belli bir çalışma sonrasında tamamlanarak ortaya çıkarılan hizmetlerde:

Sözleşme konusu iş tamamlandığında, yüklenici, işin teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılmasını isteyen bir dilekçe ile idareye başvurur. Yapılan işler, idarece verilecek talimat üzerine kontrol teşkilatınca ön incelemeden geçirilir. Bu inceleme sonucunda kontrol teşkilatı işlerin durumunu inceleyerek mevcut haliyle sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu tespit ederse, işin tamamlanmış veya listelenen eksiklikleri ile tamamlanmış sayılabileceğini idareye bildirir. Bu durumda idare en az üç (3) kişiden oluşan bir kabul komisyonu kurar ve kabul aşamasına geçilir.

Ancak, kontrol teşkilatı tarafından işte önemli ve işin fonksiyonelliğini engellediği için idarenin ihtiyacını karşılama açısından kabul edilemez eksiklik veya kusurların bulunduğu tespit edilirse, bu durum idareye bildirilir ve kabul aşamasına geçilmez. İdare bu bildirim üzerine işin sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanması için yükleniciye nedenleri açıkça belirtilen en az on gün süreli bir ihtarda bulunarak işlerin tamamlanmasını ister. Bu ihtardan sonra yüklenici işi süresi içinde kabul edilebilir hale getiremez ise sözleşme feshedilir. Bu tamamlama süresi, işin sözleşmesinde belirtilen sürenin aşılmasına neden olursa, yüklenici aşan sürede cezalı olarak çalışır.

Verilen bu sürede işin yapılması ve teslim için ikinci başvurunun yapılmasını müteakip, kontrol teşkilatı tekrar bir inceleme yapar ve kusur ve eksiklikleri giderilmiş haliyle işin sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlara uygun olarak tamamlandığını veya tamamlanmamış olsa bile teslim alınması istenen işte, işin fonksiyonelliğine önemli ölçüde zarar verecek bir durumun olmadığını ve idarenin ihtiyacını karşılama açısından bu haliyle kabul edilebilir olduğunu, tespit ettiği eksiklikleri de gösteren bir liste ile idareye bildirir. Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.

Yüklenicinin yaptığı işin süresinde tamamlandığı kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmiş, ancak kabul komisyonunun işyerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin kabul tarihi olur.

Kabul komisyonu tarafından, yüklenici veya vekili ile birlikte, yapılacak muayene ve incelemeden sonra işin durumu uygun görüldüğü takdirde bir kabul tutanağı düzenlenir ve bunu yüklenici veya vekili de imzalar. Kabul komisyonu işin kabulüne ilişkin kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, gördüğü kusur ve eksikliklerin dökümünü gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi belirler.

Kabul işlemleri sırasında sözleşmeye göre gerekli görülen teknik deneyler, istek halinde yüklenici tarafından yapılır veya yaptırılır.

Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliğin durumuna göre sözleşmesinde gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranı tutarında ceza uygulanır ve kabul tarihi eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme, sözleşmede belirtilen süreyi geçtiği takdirde idare, bu eksiklikleri üçüncü taraflara yaptırabilir. Bu işlerin bedeli yüklenicinin varsa alacaklarından veya teminatından kesilir. Bu takdirde eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir.

Kabul tarihi olarak esas alınacak tarih, işin kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.

Garanti dönemi olan işler için bu kabul ön kabul olarak tespit edilir ve garanti dönemi sonunda kabul yapılır.

Kabul işleminin tamamlanması sonucunda yapılmış işleri ayrıntılı olarak (gerekli durumlarda iş kalemlerini gösteren bir liste halinde) gösteren bir kabul belgesi düzenlenir.

b) Sürekli Nitelikteki İşlerde:

Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” açıklamaları yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun kapsamında asıl işveren konumunda bulunan ihaleyi yapan idarenin her türlü işçi haklarından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesi uyarınca kıdem tazminatından idarenin alt işveren konumunda bulunan yüklenici ile birlikte sorumlu olduğu, dolayısıyla işçilerin söz konusu haklarının yüklenici tarafından verilmemesi halinde idarece bunların karşılanmasının söz konusu olacağı, idarenin kontrol ve denetim yetkisi kapsamında bu tür durumların ortaya çıkmamasını teminen bahse konu düzenleme ile gerekli tedbirleri almayı amaçladığı, yüklenicinin işçilere olan borcunun aynı zamanda bu borçtan yüklenici ile birlikte sorumlu olan idareye yönelik yüklenicinin bir borcu olduğunun kabulü gerektiği ve 4735 sayılı Kanun ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddeleri gereğince idarenin işçi alacaklarının ödenmesinin temini için hakedişlerden kesinti yapıp işçi borçlarını ödeme, borcunu ödemeyen yüklenicinin kesin teminatını iade etmeme ve/veya nakde çevirip borcuna mahsup etme konularında yetki ve sorumluluğu bulunduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesi uyarınca işçilerin kıdem tazminatının idarece ödeneceği ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işçilerin kıdem tazminatını doğuracak bir sebeple işten ayrılması halinde iddia konusu düzenlemenin değil 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinin tatbik edileceğinin açık olduğu hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, şikayet konusu düzenlemenin ihalenin iptalini gerektirmediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi