KİK Kararı: 2017/UH.II-477

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/008
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 08.02.2017
Karar No : 2017/UH.II-477

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehtap Yavuz Tur. Taş. Oto Kir. Tem. Gıda Yem. İnş. Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Ali YAVUZ

Çınarlı Mah. Atatürk Cad. No: 23 K. Özülkü İş Merkezi K: 8 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

Kurttepe Mah. Süleyman Demirel Bul. 83035 Sokak No: 1 01035 Çukurova/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/412540 İhale Kayıt Numaralı “Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 2016-2017 Eğitim Öğretim Yılı Özel Eğitim Öğrencilerinin Ücretsiz Taşınması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 18.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 2016-2017 Eğitim Öğretim Yılı Özel Eğitim Öğrencilerinin Ücretsiz Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Mehtap Yavuz Tur. Taş. Oto Kir. Tem. Gıda Yem. İnş. Tic. Ltd. Şti.nin 30.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2016 tarih ve 68675 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2950 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Kısmi teklife açık ihalede İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde her bir kısım ihale için 1 adet “S” plakalı aracın firmanın özmalı olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı, ihale konusu işin her bir kısmının aynı saatte giriş çıkış yapan ayrı ayrı yerlerdeki okullardaki öğrencilerin taşınması ihalesi olduğu, anılan Şartnamedeki söz konusu düzenlemenin tek bir özmal araca sahip firmanın ihalenin her bir kısmına ayrı ayrı teklif verebilme imkanı sunduğu, ancak anılan firmaya sadece bir kısımda öngörülen hizmetin yaptırılabileceği ve bir hizmetin ihale edilmesi sonrasında bu firmanın yeterliliğinin kalmayacağı, aksine ihalenin birden fazla kısmının aynı istekli üzerinde bırakılması halinde 3 kısım ihalenin tek bir özmal araç ile yapılmasının mümkün olmadığı,

2. İhalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifleri kapsamında sunduğu iş deneyim belgelerinin tutarlarının ihale konusu işte istenen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı,

3. Satek Tur. Taş. Oto. Kir. Tarım İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Sertur Taş. Yemekçilik Tem. Tur. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin rehber personel giderini kapsamadığı, ancak Milli Eğitim Bakanlığı’nın Taşıma Yoluyla Eğitime Erişim Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda ihale konusu işte kullanılacak araçların şoförlerinin yanı sıra anılan araçlarda rehber personel bulundurulması ve bahse konu personel giderinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınması ve anılan personel giderinin de teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, bu çerçevede idarenin yaklaşık maliyeti söz konusu personel giderlerini dikkate almadan belirlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. İhalenin 2’nci kısmının iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…h) Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden alınmış özel eğitim öğrencilerinin taşınmasına ilişkin iş bitirme belgesi

1.Kısım için 1 adet "S" plakalı araç firmanın özmalı olma şartı olup, araç tescil belgelerinin aslını, Noter Onaylı suretlerini diğer 1.kısım 11 no'lu güzergah için istenilen minibüs tipi araç için Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme bakanlığından alınmış D2 Yetki Belge aslını ve noter onaylı suretlerini,

2.Kısım için 1 adet "S" plakalı araç firmanın özmalı olma şartı olup, araç tescil belgelerinin aslını, Noter Onaylı suretlerini,

3.Kısım için 1 adet "S" plakalı araç firmanın özmalı olma şartı olup, araç tescil belgelerinin aslını, Noter Onaylı suretlerini,

İhale Teklif dosyasına eklenmesi gerekmektedir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu düşünüldüğünde, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin ihale dokümanının satın alındığı tarih olan 01.11.2016 olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 11.11.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.11.2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ayrıca ihale dokümanına yönelik şikâyet yapılabilmesi için istekli olabilecek sıfatına haiz olunması gerekir iken başvuru sahibinin istekli sıfatına haiz olduğu, bu itibarla anılan iddia bakımından başvurunun süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ihale dokümanında yeterlik kriteri kapsamında yer alan düzenlemeye ilişkin idarenin tesis ettiği işleme yönelik olduğu düşünüldüğünde, başvuru konusu yeterlik kriterinin ihale dokümanında düzenlendiği, bahse konu yeterlik kriterinin her bir kısım için ayrı ayrı değerlendirileceği, ancak özmal araçlara ilişkin sunulan ruhsatların her bir kısım için ayrı ayrı araçlara ait olması gerektiğine yönelik herhangi bir düzenlemenin olmadığı, ihaleye katılan isteklilerin söz konusu yeterlik kriterini sağladığının tespit edildiği ve anılan iddia açısından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle de uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilinmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatının haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, başvuru sahibinin 2’nci iddiası incelense ve yerinde olduğu tespit edilse dahi, başvuru sahibinin idareye şikâyeti üzerine idarece verilen cevabi yazıda anılan isteklinin teklifi kapsamında taahhütname sunduğu gerekçesiyle ihalenin 1’inci kısmına ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibinin bahse konu teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunda herhangi bir iddiasının olmadığı, dolayısıyla ihalenin 1’inci kısmının üzerinde bırakılma ihtimalinin kalmadığı tespit edilmiştir. Bu çerçevede, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve 2’nci iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin söz konusu iddiası uygun bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adının “Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü 2016-2017 Eğitim Öğretim Yılı Özel Eğitim Öğrencilerinin Ücretsiz Taşınması” olduğu, miktarı ve türünün ise “1. Grup : Niyazi Ekerbiçer Özel Eğitim Mesleki Eğitim Merkezi Öğrencilerin Taşınması
2. Grup : Oğuz Kağan Köksal Görme Engelliler Okulu Öğrencilerinin Taşınması
3. Grup : 18 Okulda Eğitim Gören Öğrencilerin Taşınması” şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Personel gideri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin ekinde ihale konusu işin kapsamının;

1. Kısım (1.Grup Niyazi Ekerbiçer Özel Eğitim Mesleki Eğitim Merkezi 151 Öğrencinin 150 Gün 13 Araç İle Taşınması)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

1.Grup Niyazi Ekerbiçer Özel Eğitim Mesleki Eğitim Merkezi 151 Öğrencinin 150 Gün 13 Araç İle Taşınması

gün

150

2. Kısım (2.Grup Oğuz Kağan Köksal Görme Engelliler Okulu 73 Öğrencinin 150 Gün 7 Araç İle Taşınması)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

2.Grup Oğuz Kağan Köksal Görme Engelliler Okulu 73 Öğrencinin 150 Gün 7 Araç İle Taşınması

gün

150

3. Kısım (3.Grup Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı 18 Okulda 114 Özel Eğitim Öğrencisinin 150 Gün 10 Araç İle Taşınması)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

3.Grup Çukurova İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı 18 Okulda 118 Özel Eğitim Öğrencisinin 150 Gün 10 Araç İle Taşınması

gün

150

şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin 30.11.2016 tarihli idareye şikâyet dilekçesinde “…SATEK ve SERTUR firmaları şartname’nin 25.1 maddesine aykırı olarak personel gideri hariç teklif vermişlerdir. Oysa şartname hükmüne göre verilen teklif bedelinin içinde personel gideri dahil olmalıdır. Bu durumda her iki firmanın da teklifleri şartname hükmüne aykırı bulunup ihalenin müvekkil firmanın kazanması gerekirdi…” şeklindeki iddiaya yer vermiştir.

Başvuru sahibinin ihale konusu işte kullanılacak araçlarda şoförlerin yanı sıra rehber personel bulundurulması, bahse konu personel giderinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınması, bu çerçevede idarenin söz konusu personel gideri dahil olacak şekilde yaklaşık maliyeti belirlememesinin mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddiaya ilişkin idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği görülmüştür.

Bu itibarla, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almakta olup anılan hüküm uyarınca söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihalenin 1’inci kısmına ilişkin olarak başvuru sahibi isteklinin idareye şikâyeti üzerine verilen cevabi yazıda anılan isteklinin teklifi kapsamında taahhütname sunulduğu gerekçesiyle 1’inci kısma ilişkin teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ve Kuruma yapılan itirazen şikâyet dilekçesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesine yönelik her hangi bir iddiasının olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin 1’inci kısma ilişkin başvuru ehliyetinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihalenin 3’üncü kısmına ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olduğu, dolayısıyla bahsi geçen isteklinin teklifinin rehber personel giderini içermediğine yönelik tespitin aşırı düşük teklif açıklaması esnasında belirlenebileceği, ancak anılan isteklinin teklifinin sınır değerin üzerinde olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmayacağı dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu isteklinin teklifinin rehber personel giderini kapsamadığı iddiasına ilişkin tespitin yapılma imkanının olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında ise “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde de “…(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir:

a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, bahse konu ihaleye yönelik olarak tesis edilen 24.11.2016 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin 2’nci kısmına ilişkin tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle söz konusu tekliflerin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu doğrultuda ihalenin 2’nci kısmına ilişkin geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edildiği, bununla birlikte, ihalede iptal kararı alınmadan önce idareye yapılmış bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı anlaşılmıştır. Buna göre, istekli tarafından bu konuda Kuruma başvuruda bulunulamayacağı ve iptal kararının ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin ön inceleme konularını sırasıyla düzenleyen birinci fıkrasının (a) bendinde, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı hususuna yer verilmiş, anılan Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrasında, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir. Bu itibarla, söz konusu iddianın görev yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi