KİK Kararı: 2017/UH.II-3444

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/065
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 19.12.2017
Karar No : 2017/UH.II-3444
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tuşba Ticaret A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şahinbey Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/540340 İhale Kayıt Numaralı “Memur Personele Yemek” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından 08.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Memur Personele Yemek” ihalesine ilişkin olarak Tuşba Ticaret A.Ş.nin 14.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2017 tarih ve 66578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3099 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihale tarihinden önce 15 adet işyeri ile çalışmış olduklarını belgeleyen sözleşme kapsamında 3 ay önce çalıştığına dair kesilmiş fatura aslı veya noter tasdikli suretleri ile sözleşmelerin teklif dosyasında sunulmasının istenmesinin işi yapan şirket lehine avantaj sağladığı ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan düzenleme gereği teklif edilen bedelin yarısının idarece ödeneceği, diğer yarısının yemeği yiyen memurdan yüklenici tarafından tahsil edileceği, ancak ihale üzerinde kalan istekli ihale bedeli üzerinden KİK bedeli, damga vergisi ve karar pulunu yatıracağından idarenin söz konusu bedellerin yükleniciye %50’sini ödeyeceği, düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dâhildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

03.11.2017 tarihinde EKAP’ta yayımlanan İhale İlanı’nda “Kalite ve standarda ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Öğle yemeği yiyecek Şahinbey Belediyesi memurlarının ve sözleşmeli personellerinin kendisine verilecek yemek kartı veya kupon ile, ihaleyi üstlenen firmanın Şahinbey ilçe sınırları içerisinde veya Belediye hizmet binası/binalarına en fazla 3 km mesafede, Belediye memurlarının rahatça ulaşabileceği ve sağlıklı yemek yiyebileceği şekilde anlaşmalı olduğu ve ihale tarihinden en az 3 ay önce çalıştığı 15 adet firmaya ait kesilmiş fatura ve bu faturalara ilişkin komisyon faturası ile sözleşmelerin asılları veya noter tasdikli sureti ihale teklif zarfının içerisinde sunulacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.3. Öğle yemeği yiyecek Şahinbey Belediyesi memurlarının ve sözleşmeli personellerinin kendisine verilecek yemek kartı veya kupon ile, ihaleyi üstlenen firmanın Şahinbey ilçe sınırları içerisinde veya Belediye hizmet binası/binalarına en fazla 3 km mesafede, Belediye memurlarının rahatça ulaşabileceği ve sağlıklı yemek yiyebileceği şekilde anlaşmalı olduğu ve ihale tarihinden en az 3 ay önce çalıştığı 15 adet firmaya ait kesilmiş fatura ve bu faturalara ilişkin komisyon faturası ile sözleşmelerin asılları veya noter tasdikli sureti ihale teklif zarfının içerisinde sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği İdari Şartname’nin 7.5.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin ilana yansıyan nitelikte bir husus olduğu, bu sebeple ilan tarihinden itibaren (03.11.2017) on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken (en geç 13.11.2017 tarihinde) 14.11.2017 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun süresinde bir başvuru olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının ( c ) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

11.12.1986 tarihli ve 19308 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Bu Yönetmelik, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yemek Servisi Giderleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “Yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmı yemek yiyenlerden alınır. 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun'a göre tayın bedeli verilen personel ile sözleşmeli olarak çalıştırılanların, bu Yönetmeliğe göre yiyecek yardımı yapılan yemek servislerinde yemek yemeleri halinde, yemek bedelinin tamamı kendilerinden alınır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

…

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Memur Personele Yemek

b) Miktarı ve türü:

91.286 Öğün (233 Memur)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Gaziantep İl Sınırları

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “1-ŞARTNAMENİN KONUSU:

1- İŞİN ADI : Gaziantep Şahinbey Belediyesinde 657 Sayılı yasaya tabi olarak çalışan Devlet Memurlarına (memur ve sözleşmeli memur dahil) öğle yemeği hizmeti alımı.

2- İŞİN SÜRESI : 01/01/2018-30/06/2019 tarihleri arası. 18 ay.

3- İŞİN MİKTARI :

a)Memur :152 personel x 374 gün =56.848 öğün

b)Zabıta :56 personel x 448 gün =25.088 öğün

c)Sözleşmeli memur :25 personel x 374 gün =9.350 öğün

Genel Toplam :233 memur ve 91.286 öğün

…

9- Verilecek öğle yemekleri ihale üzerinde kalacak yüklenicinin Belediyeye bildireceği ve Belediyemizin de uygun göreceği en az 15 işyerinde yemek yenecek şekilde sağlanmalıdır. Yemek yeme hizmetinin kolaylaştırılması için yüklenici önceden memurlara dağıtılmak üzere öğle yemeği için kullanılacak kart veya kupon verecektir. Bu belge Belediyece önceden memurlara dağıtılır.

…

19- Teklif edilen bedelin yarısı idare tarafından ödenecek olup, diğer yarısı yemeği yiyen memurdan alınır. Memurdan %50 yemek bedelinin tahsili yükleniciye aittir. Yemek yeme esnasında tahsil yapılmayan bedelden idare ve memur sorumlu değildir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin tarafları” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Sözleşme, bir tarafta ŞAHİNBEY BELEDİYESİ (bundan sonra İdare olarak anılacaktır) ile diğer tarafta ............................................................ (bundan sonra Yüklenici olarak anılacaktır) arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.” düzenlemesi,

“Sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup, İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için Yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan .......................(rakam ve yazıyla).......................... bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa, sonradan Genel Şartnamenin 37 nci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1.Teklif edilen bedelin yarısı idare tarafından ödenecek olup, diğer yarısı yemeği yiyen
memurdan alınır. Memurdan %50 yemek bedelinin tahsili yükleniciye aittir. Yemek yeme
esnasında tahsil yapılmayan bedelden idare ve memur sorumlu değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin adının “Memur Personele Yemek” miktarı ve türünün “91.286 Öğün (233 Memur)” olarak belirlendiği, Teknik Şartname’deki düzenlemelerde ise ihale üzerinde kalacak yüklenicinin belediyeye bildireceği ve belediyenin de uygun göreceği en az 15 işyerinde yemek yenecek şekilde ve memurlara dağıtılmak üzere öğle yemeği için kullanılacak kart veya kupon verilerek hizmetin yerine getirileceği, diğer taraftan Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde de teklif edilen bedelin yarısı idare tarafından ödeneceği, diğer yarısının yemeği yiyen memurdan yüklenici tarafından tahsil edileceği, tahsili yapılamayan bedelden idare ve memur sorumlu olmayacağı düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla yükümlü olduğu hüküm altına alınmış olup, ihale sürecinin idarenin ihtiyaçlarından ortaya çıktığı açıktır. İhale sürecinin tamamlanmasıyla birlikte yüklenici ile idare arasında akdedilecek olan sözleşmenin taraflarının da idare ile yüklenicinin olacağından, başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 1’inci maddesinde de söz konusu duruma paralel olarak Şahinbey Belediyesi ile yüklenici arasında sözleşmenin imzalanacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Bu çerçevede, ihale sonucunda akdedilecek sözleşmede taraflar idare ve yüklenici olacağından, söz konusu sözleşmelerde ve hizmetin ifası sırasında yüklenicinin muhattabının hizmetten faydalananların değil, idare olması gerektiği, nitekim yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde de ödemelere esas teşkil eden hakedişlerin düzenlenmesi ve ödenmesi aşamasında da idarenin taraf olduğu, aktarılan Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin bir nevi sözleşmede idarenin tarafının ikiye bölmekte ve ayrıca yüklenicinin ihalenin üzerinde bırakılmasındaki temel amaçlarından biri olan hizmet karşılığı bedel edinme hakkını da sınırlayıcı nitelikte olduğu, kaldı ki söz konusu düzenlemeyle birlikte idarece teklif edilen bedelin yarısı ödeneceğinden, ihaleye katılacak olan isteklilerinde sağlıklı teklif vermesine engel nitelikte olduğu değerlendirilmiştir. Diğer taraftan idarece şikâyete cevap yazısında Devlet Memurları Yiyecek Yardımı Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek iddia yerinde görülmemişse de, anılan Yönetmelik hükmünde yemek bedelinin bütçeden karşılanamayan kısmının yemek yiyenlerden alınacağı yer almakta olup söz konusu tahsilatın hizmet sunucusunca yapılacağına ilişkin bir hüküm de bulunmamaktadır. Anılan değerlendirmeler neticesinde, idarenin sözleşme hükümleri çerçevesinde yükleniciye karşı sorumluluklarını daraltamayacağından, itirazen şikâyete konu ihale dokümanı düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.