KİK Kararı: 2017/UH.II-3442

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/065
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 19.12.2017
Karar No : 2017/UH.II-3442
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sami GÜLDAĞLAR,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/526219 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay Süreli 9 Adet Sürücülü Araç Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 17.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay Süreli 9 Adet Sürücülü Araç Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Sami Güldağlar’ın 03.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.11.2017 tarih ve 63085 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2902 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde A1 yetki belgesinin ihaleye katılım için bir yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin; A1 yetki belgesinin il dışı yolcu taşımacılığı yapacak araçlar için alınması gerektiği, ihale konusu işin ihale dokümanında il dışı taşıma yapılabileceğine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, şehir içi ve il içi taşımalar için anılan yetki belgesinin alınmasının zorunlu olmadığı, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının bu yetki belgesini ihaleden sonra imzalanan sözleşmeye istinaden sadece kamu kurumu ile yapılan işler için düzenlendiği gerekçeleriyle ihaleye katılım ve rekabeti engellediği,

2. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde K1 yetki belgesinin ihaleye katılım için bir yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ihale konusu işte yolcu taşımasının yapılacağı ve eşya taşımasının söz konusu olmaması sebebiyle ihaleye katılım ve rekabeti engellediği,

3. Kiralanacak araçların teknik özelliklerine ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerde belirli bir markanın yazıldığı ve araçların belirli özelliklerinin yazılması suretiyle belli bir markanın işaret edildiği,

4. Teknik Şartname’de sürücülerin idare tarafından belirleneceği ve yüklenicinin sürücü değiştirmelerini idarenin onayını alarak yapacağı şeklinde düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemenin İş Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Çanakkale Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “12 Ay Süreli 9 Adet Sürücülü Araç Kiralama” işi olduğu, ihalenin tüm kısımlarına toplamda 3 isteklinin katıldığı, ihalenin tüm kısımlarının Kırımlı Gıda Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Sami Güldağlar’ın ihaleye teklif sunmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nin “Yetki belgesi türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) A türü yetki belgesi: Ticari amaçla otomobille yolcu taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) A1 yetki belgesi: Yurtiçi yolcu taşımacılığı yapacaklara,

b) A2 yetki belgesi: Uluslararası yolcu taşımacılığı yapacaklara verilir…

(8) K türü yetki belgesi: Yurtiçi eşya taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) K1 yetki belgesi: Ticari amaçla eşya taşımacılığı yapacaklara,

b) K2 yetki belgesi: Sadece kendi esas iştigal konusu ile ilgili eşya taşımacılığı yapacak ve ticari maksatla taşımacılık yapmayacaklara,

c) K3 yetki belgesi: Ticari amaçla ev ve büro eşyası taşımacılığı yapacaklara verilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “ Yetki belgesi almanın veya yenilemenin özel şartları” başlıklı 13’üncü maddesinde “(1) A türü yetki belgeleri için;

a) A1 yetki belgesi için başvuranların, ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş en az 4 adet özmal otomobil ile 20.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine,

b) A2 yetki belgesi için başvuranların, ticari olarak kayıt ve tescil edilmiş en az 5 adet özmal otomobil ile 40.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine,

c) A1 veya A2 yetki belgesi için başvuranların, bu işe elverişli sıcağa ve soğuğa karşı korunmuş, en az 4 yolcunun/müşterinin rahatça oturabileceği, telefonu, tuvaleti bulunan bağımsız bir yere veya kullanım hakkına,

ç) A1 veya A2 yetki belgesi için başvuranların, merkezi adresi ve varsa şubelerinde asgari 2 araçlık park alanına veya kullanım hakkına sahip olmaları şarttır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mülga : RG: 25/1/2017-29959

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi

g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h) İstekli firmaya ait A1 ve K1 yetki belgeleri…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de yer alan anılan düzenleme kapsamında istekli olabilecek firmalar tarafından ihale teklif zarfında A1 ve K1 yetki belgelerinin sunulması gerektiği açıktır.

Başvuru sahibi isteklinin ihale konusu iş kapsamında il dışı yolcu taşımacılığı yapılmayacak olması sebebiyle il dışı yolcu taşımacılığı yapacak kişi ya da firmaların alması gereken A1 yetki belgesinin istenmesinin ihaleye katılımı engellediği iddiası bakımından yapılan incelemede Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nde A1 yetki belgesinin yurtiçi yolcu taşımacılığı yapacak kişi ya da firmalar tarafından alınması gereken belge olarak belirlenmesi sebebiyle il içi il dışı ayrımı yapılmaksızın yolcu taşıması yapacakların anılan yetki belgesini alma zorunluluklarının bulunması sebebiyle ihale konusu iş bakımından A1 yetki belgesinin istenmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin A1 yetki belgesinin sadece idare ile yapılan sözleşmeye binaen düzenlenebildiği iddiası bakımından yapılan incelemede Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nde A1 yetki belgesinin düzenlenebilmesi ve yenilenebilmesi şartları arasında iddia konusunda yer aldığı gibi herhangi bir sözleşmenin varlığı aranmadığından iddiaya konu bu hususun da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhale konusu iş kapsamında yük taşımasının söz konusu olmaması sebebiyle yeterlik kriteri olarak K1 yetki belgesinin istenmesinin ihaleye katılım ve rekabeti engellediği iddiası bakımından yapılan incelemede İdari ve Teknik Şartname’de yük taşımasından herhangi bir şekilde bahsedilmemiş olmakla birlikte idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta “kamyonet türü araçlar ise yolcunun yanında ihtiyaç duyulduğunda yük taşıma işleri de yapacağı için K1 belgesinin olması gerektiği” hususuna yer verilmesinin ve Teknik Şartname’de binek araçların dışında pick-up isteniyor olmasının idarenin ihale kapsamında yolcu taşımanın yanı sıra yük taşıma işlemini de gerçekleştireceğine karine teşkil ettiği anlaşılmış olup söz konusu iddianın da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kiralanacak Araçlarla İlgili Hususlar” başlıklı 2’nci maddesinde

Adet

Yolcu Kapasitesi (En Düşük)

Motor Hacmi

Km'si (En Fazla)

Modeli (En Düşük)

Şoför Sayısı

Çalışma Gün Sayısı

Çalışma Süresi (Haftada)

Yakıt

Gideri

Yakıt Türü

Pick-up

5

4+1

1301-1600

100.000

2015

5

5

45

Hariç

Motorin

Otomobil -Binek

3

4+1

1301-1600

100.000

2015

3

5

45

Hariç

Motorin

Otomobil -Binek

1

4+1

1364-1600

0

2017

1

5

45

Hariç

Motorin

Not: Pick-up aracından kasıt; kapalı kasa kamyonet (doblo, connect, kangoo vb.) türü araçlardır. Binek tipi araç ise 1301-1600 motor hacimli türü araç olacak, binek tipi araçlardan bir tanesi 1364-1600 arası ve en az 90-120 ps arası, 205-250 Nm (Tork) arası, otomatik şanzıman ( 6 ileri), led gündüz farları, led ön farlar, led arka stop farlar, ön ve arka park sensörü, yağmur sensörü, şerit takip sistemi, aktif gergili kuvvet kontrolü, ön emniyet kemeri, abs-ebd-esp ve digital otomatik klima özelliklerinde herhangi bir tür araç olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de yer alan araçlara ilişkin özellikler incelendiğinde söz konusu motor hacmi, ps ve tork özelliklerinin kesin değerler olarak belirtilmeyip değer aralıkları şeklinde ifade edildiği, söz konusu aralıkların genişliği göz önüne alındığında sadece belirli bir markaya işaret edilmediğinin açık olduğu, kaldı ki isteklinin şikayet başvurusunda belli bir markaya işaret edildiği belirtilmekle birlikte hangi markaya işaret edildiğinin de belirtilmediği, madde düzenlemesi kapsamında belirtilen modellerin pick-up ifadesiyle hangi tür araçlara işaret edildiğinin somutlaştırılması amacıyla örnek olarak gösterildiği nitekim “vb” ifadesi kullanılarak aynı sınıfta yer alan diğer araçların da sunulmasına imkan sağlandığı, diğer taraftan Teknik Şartname’de belirtilen araçlara ilişkin klima, emniyet kemeri, led far, otomatik şanzıman, şerit takip sistemi gibi donanımların belli bir marka ve modele ait patentli donanımlar olmayıp özellikle yeni nesil araçların pekçoğunda zaten bulunan özellikler olduğu açıktır. Bu doğrultuda isteklinin başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…3- Sürücüler idare tarafından belirlenecek ve yüklenici, sürücü değiştirmelerini idarenin onayını alarak yapacaktır….” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca idarelerce, işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik olarak sözleşme ve şartnamelere hüküm konulamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu doğrultuda idarelerin çalıştırılacak personel üzerindeki denetim yetkisinin sadece teknik şartnamede istenen kriterler baz alınarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde kullanılması gerektiği anlaşılmıştır.

Neticede ihale dokümanının bir parçası olan Teknik Şartname’de 4857 sayılı İş Kanunu’nun anılan maddesine aykırı şekilde işe alınacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenleme yer aldığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.