KİK Kararı: 2017/UH.II-3340

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/064
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 13.12.2017
Karar No : 2017/UH.II-3340
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Koruma Klor Alkali San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/466116 İhale Kayıt Numaralı “İçme Suyu Temin Sisteminin İşletilmesi, Bakım-Onarım ve Adana İli Genel Dezenfeksiyon İşleri Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 02.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İçme Suyu Temin Sisteminin İşletilmesi, Bakım-Onarım ve Adana İli Genel Dezenfeksiyon İşleri Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Koruma Klor Alkali San. ve Tic. A.Ş.nin 16.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2017 tarih ve 59472 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2731 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Demir III klorür, mayi klor ve sodyum hipoklorit kimyasalları için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmış olmasına karşın ihalenin kısmi teklife açılmadığı, teklif vermelerine engel olan söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu,

2. Sodyum hipoklorit ile mayi klor kimyasalları biyosidal ürünler kapsamında olduğundan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği uyarınca ihale dokümanında ürün ruhsatlarının istenilmesi gerektiği,

3. İhale konusu kimyasallar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasında bulunmasına rağmen 4734 sayılı Kanun’un 63’üncü maddesinde yer verilen hükümlere aykırı olarak ihale dokümanında bahse konu ürünler için yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına yönelik düzenlemelere yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde ise,

“Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarının, ihale dokümanının 27.09.2017 tarihli ilana yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu anlaşılmış olup, yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca şikâyetin en geç 09.10.2017 tarihi mesai saati bitimine kadar yapılması gerektiği, dolayısıyla 16.10.2017 tarihinde idareye yapılan başvurunun süre yönünden uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü,

31.12.2009 tarihli ve 27449 sayılı 4. Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…c) Biyosidal ürün: Bir veya birden fazla aktif madde içeren, kullanıma hazır hâlde satışa sunulmuş, kimyasal veya biyolojik açıdan herhangi bir zararlı organizma üzerinde kontrol edici etki gösteren veya hareketini kısıtlayan, uzaklaştıran, zararsız kılan, yok eden aktif maddeleri ve müstahzarları,

…

ğ) Kurum: Türkiye Halk Sağlığı Kurumunu,

h) Liste-A: Ürün tipi tanımlanmış ve biyosidal ürünlerde kullanımına geçici olarak izin verilen mevcut aktif maddeleri gösteren ve Kurumca hazırlanıp, Kurumun internet sitesinde yayımlanan listeyi,

ı) Liste I: Biyosidal ürünlerde kullanımı serbest olan aktif maddeleri gösteren ve Kurumca hazırlanıp, Kurumun internet sitesinde yayımlanan listeyi,

i) Liste-IA: Düşük riskli olarak kabul edilen aktif maddeleri gösteren ve Kurumca hazırlanıp, Kurumun internet sitesinde yayımlanan listeyi,

j) Liste-IB: Temel madde olarak kabul edilen aktif maddeleri gösteren ve Kurumca hazırlanıp, Kurumun internet sitesinde yayımlanan listeyi…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Biyosidal ürünlerin piyasaya arzı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Biyosidal ürünlerin piyasaya arz edilebilmesi için aşağıdaki koşulların sağlanması zorunludur.

a) Biyosidal ürünlerin Kurum tarafından bu Yönetmelikte belirlenmiş usullere göre ruhsatlandırılmış veya tescil edilmiş olması,

b) Ruhsatlandırma ve tescil için belirlenmiş koşullara ve bu Yönetmelikte sınıflandırma, etiketleme, ambalajlama, güvenlik bilgi formları ve biyosidal ürünlerin reklamlarına ilişkin belirlenmiş koşullara uygun olması,

c) Biyosidal amaçlı kullanılacak bir temel maddenin piyasaya arzı için, bu temel maddenin, Liste-IB’de listelenmiş olması ve 27 nci maddenin dördüncü fıkrasına uygun olması.

(2) 31 ve 32 nci maddelere uygun olarak araştırma ve geliştirme amacıyla piyasaya arz edilen biyosidal ürünler bakımından birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri uygulanmaz.

(3) Kurum; 23, 24 ve 25 inci maddelere göre bir ruhsat veya tescili gözden geçirebilir, değiştirebilir veya iptal edebilir ve ürünlerin piyasadan toplatılması için geçici süreler belirleyebilir.

(4) Çok toksik, toksik, kanserojen kategori 1 veya 2, mutajen kategori 1 veya 2, üreme sistemine toksik kategori 1 veya 2 olarak sınıflandırılmış biyosidal ürünler yalnız profesyonel kullanıcılar için piyasaya arz edilir. Bu biyosidal ürünler halk tarafından kullanılamaz ve halkın satın alabileceği şekilde satışa sunulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin “Biyosidal Ürün Tipleri ve Bunların Tanımları” başlıklı 5 no’lu ekinde içme suyu dezenfektanlarının “1. ana grup: dezenfektanlar ve genel biyosidal ürünler” kapsamında 5. ürün tipi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Bu bent boş bırakılmıştır.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1’inci maddesinin h) bendine ilişkin 9 no’lu dipnotunda “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler bu bentte sayılacak, aksi halde “h) Bu bent boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu işe ait Özel Teknik Şartname ve ekleri incelendiğinde,

Mayi Klor Özel Teknik Şartnamesi’nin “Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu şartname; Adana Büyükşehir Belediyesi, Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi (ASKİ) Genel Müdürlüğü, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı, İçme Suyu Arıtma Tesisinde kullanılacak mayi klor çözeltisinin temini konularını kapsamaktadır.” düzenlemesinin,

Sodyum Hipoklorit Çözeltisi Özel Teknik Şartnamesi’nin “Konu ve Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde ise “Bu şartname; Adana Büyükşehir Belediyesi, Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi (ASKİ) Genel Müdürlüğü, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığınca içme suyu dezenfeksiyonunda kullanılmak üzere temin edilecek sodyum hipokloritin teknik ve genel özelliklerini kapsamaktadır.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca şikâyete konu mayi klor ile sodyum hipoklorit çözeltilerinin biyosidal ürünler içerisinde olup olmadığı ve söz konusu ürünlerin piyasa arzı için ruhsatlandırılma zorunluluğu bulunup bulunmadığı hususlarında 08.11.2017 tarihli ve 27058 sayılı yazı ile Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumundan bilgi talep edilmiştir.

30.11.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan E.6134 sayılı cevabi yazıda, “…Biyosidal Ürünler Yönetmeliği’nin eklerinde yer alan Liste A, Liste I ve Liste I/A’da ürün tipi 5 içme suyu dezenfektanları için belirlenen aktif maddeleri içermesi kaydı ile “içme suyu dezenfektanları” Kurumumuzca ruhsatlandırılmaktadır.

İlgi yazınızda bahsedilen “sodyum hipoklorit” listelerde izinli bir aktif madde olması sebebi ile içme suyu dezenfeksiyon amaçla kullanılacaksa Kurumumuzdan ürün tipi 5 biyosidal ürün ruhsatı almak zorundadır. “Mayi klor” çözeltileri de aynı şekilde içme suyu dezenfeksiyonu kullanım amacına sahipse Kurumumuzca ürün tipi 5 biyosidal ürün ruhsatı almak zorundadır.” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde işin niteliğine göre madde kapsamında sayılan bilgi/belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirilmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale/ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceğinin ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, idarece iddia konusu biyosidal ürün ruhsatlarına dair ihale ilanında ve İdari Şartname’de herhangi bir düzenleme öngörülmediği, böylece anılan ruhsatların ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği görülmüş olup, idarenin belirlemediği bir yeterlik kriterinin ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmesi gerektiği anlayışının idarenin takdir yetkisine müdahale anlamına geleceği, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer verilen hükümler ile idarelere ihale konusu iş için özel olarak düzenlenen ruhsatları yeterlik kriteri olarak isteme zorunluluğu getirilmediği, anılan düzenleme ile söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenmesi halinde ilgili düzenlemelere ilanda ve ihale dokümanının hangi bölümlerinde yer verilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, kaldı ki Türkiye Halk Sağlığı Kurumu’nun cevabi yazısından anlaşıldığı üzere iddia konusu sodyum hipoklorit ile mayi klor kimyasallarının mevcut ihaledeki kullanımından ötürü biyosidal ürün kapsamına girdikleri ve bu ürünlerin piyasaya arzı için zaten gerekli olan ruhsatların ilgili mevzuat gereğince tedarik edilmesi gerektiğinin açık olduğu, diğer bir ifadeyle mevcut ihalede yeterlik kriteri olarak öngörülmemiş olan biyosidal ürün ruhsatlarının ilgili mevzuat gereğince edinilmesinin gerektiği ve yeterlik kriteri olarak düzenlenmemesinin bu ruhsatlarının edinimi zorunluluğunu ortadan kaldırmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yerli istekliler ile ilgili düzenlemeler” başlıklı 63’üncü maddesinde “İhalelere sadece yerli isteklilerin katılması ile yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınmasına ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler esas alınır:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan ihalelerde sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir.

b) Hizmet alımı ve yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

c) Mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir. Ancak Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

…

e) Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak belirlenir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, bu usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.

f) Ortak girişimlerin yerli istekli sayılabilmesi için bütün ortaklarının yerli istekli olması gereklidir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanan ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) Yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, % 15 oranına kadar idari şartnamede belirtilen fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

(2) Yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajı, yabancı isteklilerin teklif ettikleri bedellere, bu bedeller üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.

…

35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden hizmet alımı ile yapım işi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabileceği, bununla birlikte Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen ve Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranında fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihalenin bir hizmet alımı ihalesi olduğu ve buna bağlı olarak ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmaması yönünde düzenleme yapıldığı, diğer taraftan hizmet alımı olarak ihale edilen bir işte yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmasına imkân bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.