KİK Kararı: 2017/UH.II-2962 (1 Kasım 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UH.II-2962
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mfs Yem. Turz. Tem. Bilg. Gıda İnş. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Asilkan Tem. Yem. Otom. Özel Sağ. Hiz. İnş. Yol Asfalt. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Silifke Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/146862 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik ve Atık Toplama İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Silifke Belediye Başkanlığı tarafından 04.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik ve Atık Toplama İşleri” ihalesine ilişkin olarak Mfs Yem. Turz. Tem. Bilg. Gıda İnş. Özel Sağ. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Asilkan Tem. Yem. Otom. Özel Sağ. Hiz. İnş. Yol Asfalt. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 29.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.10.2017 tarih ve 55761 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2533 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin ortaklarından Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Tur. Gıda Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 9 Ocak 2015 tarihli Hasan Eroğlu – Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Tur. Gıda Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimine ait iş deneyim belgesine sahip olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin personel hizmet alımı işi olduğu, temizlik işi olmadığı, dolayısıyla benzer iş kapsamında sunulamayacağı, Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Tur. Gıda Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait EÜAŞ Genel Müdürlüğü Bursa Doğal Gaz Termik Santralı İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmakla birlikte, EKAP’a kayıt edilmediği, söz konusu durumun Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına uygun olmadığı,

2. İdare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin ortağı oldukları şirket yöneticileri, ortakları ve hissedarları ile ilgili gerekli ve yeterli güvenlik soruşturmaları ile yazışmalar yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olanların ihaleler katılamayacağı katılanların ihale dışı bırakılacağının belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “…(1) Süreler;...

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,…izleyen günden itibaren başlar…” hükmü,

“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “…(1) Başvurular öncelikle;…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,…yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

“Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinde “…(1) İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak;…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “…(1) Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.

(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceğe ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. İdarelerce, EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılır…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, 13.06.2017 tarihli ilk kesinleşen ihale komisyonu kararının 13.06.2017 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edildiği görülmüştür.

Bahse konu ihale komisyonu kararında Mersin Temizlik İlaçlama Taş. Gıda Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. – Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Tur. Gıda Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin geçerli olduğunun, idare tarafından yapılan puanlama sonucunda anılan isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi için kuraya davet edildiğinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından Mersin Temizlik İlaçlama Taş. Gıda Emlak San. ve Tic. Ltd. Şti. – Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Tur. Gıda Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı olan Alikoğlu Bilişim Eğt. Tem. İnş. Tur. Gıda Mad. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine yönelik olarak 13.06.2017 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 29.09.2017 tarihinde başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “…Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

…

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. (Ek cümleler: 06/01/2017-KHK-680/65 md.) Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır…” hükmü,

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar.

9.2. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, aksi durumda söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ancak teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede ihale işlem dosyasında yer alan belgelerden isteklilere ilişkin olarak ihale tarihi itibariyle ve ihale komisyonu kararının onaylanması aşamasında yasaklılık teyitlerinin yapıldığı görülmüştür.

Bakanlar Kurulunca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi birinci fıkrasının (g) bendine ilişkin usul ve esaslar henüz belirlenmemiş olup, mevcut duruma göre anılan bendin uygulamasına ilişkin sorumluluk ihale konusu işin sahibi olan idareye ait bulunmaktadır.

Bu çerçevede, ihalede isteklilerin teklifinin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olup olmadığına ilişkin araştırmanın yapılması/yapılmaması ve isteklilerin tekliflerinin bu kapsamda olup olmadığına karar verilmesine ilişkin takdir ve sorumluluğun idarede olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.