KİK Kararı: 2017/UH.II-2957 (1 Kasım 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UH.II-2957 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akzen Destek Hizmetleri Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/418613 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019-2020 Yılları Veri Giriş Hazırlama/Bilgi Sistemlerine Yönelik Destek ve Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme ve Diş Klinik Destek Personeli Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019-2020 Yılları Veri Giriş Hazırlama/Bilgi Sistemlerine Yönelik Destek ve Hasta Ve Ziyaretçi Yönlendirme ve Diş Klinik Destek Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akzen Destek Hizmetleri Limited Şirketinin 18.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.10.2017 tarih ve 54805 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2485 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalışanlarına karşı yasal yükümlülükleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, ihale kapsamındaki tüm çalışanlarını yasalara uygun olarak istihdam etmek, tüm mali ve sosyal haklarını aksatmaksızın yerine getirmek zorundadır. Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatları ile ilgili her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuattan dolayı, personel alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması, tazminat vs. konularında tüm mali ve hukuki sorumluluk yükleniciye ait olup, idare bu konularda sorumlu olmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, 6552 Sayılı Kanun’un 8’inci maddesiyle 4857 Sayılı Kanun’un 112’nci maddesine eklenen fıkralara göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kurum ve kuruluşlara ait olduğu, Teknik Şartname’nin aktarılan düzenlemesinde bu yükümlülüğün yüklenicilere verilmesinin anılan kanun maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi iş hukukunun genel ilkeleri uyarınca asıl işveren- alt işveren hukuki sorumluluk kuralları çerçevesi dışına çıkılması anlamına geldiği, Teknik Şartname’de yer alan söz konusu düzenlemenin başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak rekabet, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyeceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer verilen düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “.. e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2. İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3. Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,

4857 Sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalışanlarına karşı yasal yükümlülükleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, ihale kapsamındaki tüm çalışanlarını yasalara uygun olarak istihdam etmek, tüm mali ve sosyal haklarını aksatmaksızın yerine getirmek zorundadır. Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatları ile ilgili her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuattan dolayı, personel alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması, tazminat vs. konularında tüm mali ve hukuki sorumluluk yükleniciye ait olup, idare bu konularda sorumlu olmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümlerinden alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde işlerine son verilmesi durumunda işçilere ait kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödeneceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 9’uncu maddesinde kıdem tazminatının idarece ödenmeyeceğine dair özel bir düzenleme bulunmadığı, yüklenicinin çalıştırdığı personele ilişkin yasalardan kaynaklanan sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun bildirildiği, anılan düzenleme ile ilgili kanun maddesi birlikte değerlendirildiğinde Teknik Şartname’de yer verilen ifadelerin kurum ve kuruluşların ilgili kanun ile getirilen yükümlülüklerini yerine getiremeyeceği ya da işlevsiz anlama getireceği sonucunun doğmayacağı, çalışanların yasal hakları konusunda idarenin sorumluluğunda olan gereklerin yapılmasında herhangi bir engel bulunmadığı, kaldı ki idare tarafından şikayete verilen cevapta da kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde işine son verilmiş olanların kıdem tazminatlarının idare tarafından ödeneceği hususunun bildirildiği anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği, iş hukukunun genel ilkeleri uyarınca asıl işveren- alt işveren hukuki sorumluluk kuralları çerçevesi dışına çıkılması anlamına gelmediği, ihaleye katılımı engellemeyip rekabeti daraltmadığı sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında, “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “...İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Akzen Destek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından 18.09.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesinde “Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin çalışanlarına karşı yasal yükümlülükleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, ihale kapsamındaki tüm çalışanlarını yasalara uygun olarak istihdam etmek, tüm mali ve sosyal haklarını aksatmaksızın yerine getirmek zorundadır. Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatları ile ilgili her türlü işçi ve işveren hakkındaki mevzuattan dolayı, personel alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkarılması, tazminat vs. konularında tüm mali ve hukuki sorumluluk yükleniciye ait olup, idare bu konularda sorumlu olmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, 6552 Sayılı Kanun’un 8’inci maddesiyle 4857 Sayılı Kanun’un 112’nci maddesine eklenen fıkralara göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kurum ve kuruluşlara ait olduğu, Teknik Şartname’nin aktarılan düzenlemesinde bu yükümlülüğün yüklenicilere verilmesinin anılan kanun maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi iş hukukunun genel ilkeleri uyarınca asıl işveren- alt işveren hukuki sorumluluk kuralları çerçevesi dışına çıkılması anlamına geldiği, Teknik Şartname’de yer alan söz konusu düzenlemenin başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak rekabet, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyeceği” hususlarına yer verildiği,

İdarenin 22.09.2017 tarihli şikâyete cevap yazısında 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının belirtilen şart ve durumlara uygun şekilde ilgili kamu kurum ve kuruluşları tarafından ödeneceğine ilişkin hükümlere yer verildiği, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yapılan düzenlemeler anılan madde ile birlikte değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’de yer verilen ifadelerin kurum ve kuruluşların ilgili kanun ile getirilen yükümlülüklerini yerine getiremeyeceği ya da işlevsiz anlama getireceği anlamına gelmediği ifade edilerek şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu “Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde yer verilen düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesine aykırı olduğu” iddiasının idareye yapılan şikâyet başvurusunda ve idarece şikâyet üzerine alınan kararda yer verilmediği tespit edildiğinden bahse konu iddianın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.