KİK Kararı: 2017/UH.II-2828 (18 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/052
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 18.10.2017
Karar No : 2017/UH.II-2828
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Metin TIĞ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Başiskele Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/404780 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Kent Temizliği Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Başiskele Belediye Başkanlığı tarafından 13.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Kent Temizliği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Metin Tığ’ın 07.09.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.09.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.09.2017 tarih ve 52584 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2385 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinin mevzuata aykırı olarak düzenlendiği,

2. Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde ödeme ile ilgili olarak herhangi bir tarih planlamasının yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 22 numaralı dipnotunda yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartname’nin “Araç Tablosu” başlıklı bölümünün 3’üncü sırasındaki 10+1 m3’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu için istenilen “devreden çıkarılabilen ABS fren sistemli” olma özelliği ile aynı bölümün 11’inci sırasındaki elle kumandalı vakumlu ve fırçalı süpürme aracı için istenilen özelliklerin özel üretim araçlarda veya araç üzerinde yapılabilecek değişikliklerle mümkün olduğu, bu nedenle anılan araçların kendi malı olarak istenilmesinin rekabet ortamının oluşmasını engellediği,

4. Teknik Şartname’nin “Araç Tablosu” başlıklı bölümünün 4’üncü sırasındaki 6 m3 kapasiteli yol süpürme aracının kapasitesi için asgari ve/veya azami değerler belirlenmemesi ile yeterlik kriteri olarak isteklilerin kendi malı olması istenilen araç sayısına ve model yılına ilişkin düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede ihalede 41 (kırkbir) firma tarafından doküman satın alındığı, 6 (altı) firma tarafından teklif zarfı sunulduğu, bunlardan ikisinin teşekkür mektubu sunarak ihaleye katılmadığı, geriye kalan 4 (dört) isteklinin teklif sunarak ihaleye katıldığı, bu 4 (dört) istekliden ikisi de teminat mektubunun sunulmaması ve teklif tutarının yaklaşık maliyetin üzerinde olması gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 1 (bir) isteklinin ise idarece kendi malı olması istenilen araçların teknik özelliklerine ve model yılına ilişkin yeterliliğin sağlanamaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve sonuç itibariyle tek geçerli teklif sahibi olan Mavi Yeşil Turz. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca incelenmekte olan ihalede benzer hususlara yönelik olarak başvuru sahibi de dahil olmak üzere toplamda 19 (ondokuz) firmanın ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

…

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi …” düzenlemesi,

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Cezalar

Yüklenicinin şartname kapsamındaki işin yapımı esnasında ihlal ettiği her kural için aşağıda yazılı cezalar idarece tahakkuk ettirilecek ve tahakkuk dönemindeki hak edişlerden mahsup edilecektir. Buna göre;

a- İşe hiç çıkmayan araç başına sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

b- İş programına uyulmaması durumunda, tespit edilen her bir uygunsuzluk için sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

c- Etrafı süpürülmeyen her bir konteynır başına sözleşme bedelinin %0,005 (YüzBindeBeş) oranında cezai işlem uygulanır.

d- Çalışma esnasında veya garajda park halinde temiz bulundurulmayan her bir araç başına sözleşme bedelinin %0,005 (YüzBindeBeş) oranında cezai işlem uygulanır.

e- Araçların evsel atık veya moloz taşıma esnasında meydana gelebilecek herhangi bir pis su sızıntısı veya çevreye kirlilik oluşturabilecek her bir durum için sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

f- İdarece verilecek olan işlerin yerine getirilmemesi durumunda her bir iş için sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

g- Toplanan evsel atık veya molozların, idarenin belirlediği yerler ve döküm sahaları dışında bir yere dökülmesi halinde sözleşme bedelinin %0,02 (Onbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

h- Belirlenen personel ve araçlardan daha az çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,01 (OnbindeBir) oranında cezai işlem uygulanır.

ı- Şartnamede belirtilen ücretler dışında eksik ödeme yaptığı, sigorta ve primlerinin eksik ödendiği veya hiç yatırılmadığı, periyodik muayenelerin tam ve zamanında yapılmadığı, İş güvenliği kanununun gereklerini yerine getirmediği, çalışan personele koruyucu malzemeleri zamanında teslim etmediği durumlarda her seferinde sözleşme bedelinin %0,02 (Onbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

Uygulanan cezalar yüklenicinin devam eden aydaki ilk hak edişinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilir.

Ayrıca yüklenicinin işin yapılması sürecinde idareye ait taşınır veya taşınmaz mal, eşya, bina ve tesisatlardaki meydana getirdiği zarar ve ziyanlar, yüklenici tarafından karşılanır. Karşılanmaması durumunda zarar idare tarafından düzeltilerek ücreti yüklenici firmanın hak edişinden tahsil edilir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 28’inci maddesinde “Yüklenicinin şartname kapsamındaki işin yapımı esnasında ihlal ettiği her kural için aşağıda yazılı cezalar idarece tahakkuk ettirilecek ve tahakkuk dönemindeki hak edişlerden mahsup edilecektir. Buna göre;

a- İşe hiç çıkmayan araç başına sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

b- İş programına uyulmaması durumunda, tespit edilen her bir uygunsuzluk için sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

c- Etrafı süpürülmeyen her bir konteynır başına sözleşme bedelinin %0,005 (YüzBindeBeş) oranında cezai işlem uygulanır.

d- Çalışma esnasında veya garajda park halinde temiz bulundurulmayan her bir araç başına sözleşme bedelinin %0,005 (YüzBindeBeş) oranında cezai işlem uygulanır.

e- Araçların evsel atık veya moloz taşıma esnasında meydana gelebilecek herhangi bir pis su sızıntısı veya çevreye kirlilik oluşturabilecek her bir durum için sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

f- İdarece verilecek olan işlerin yerine getirilmemesi durumunda her bir iş için sözleşme bedelinin %0,002 (Yüzbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

g- Toplanan evsel atık veya molozların, idarenin belirlediği yerler ve döküm sahaları dışında bir yere dökülmesi halinde sözleşme bedelinin %0,02 (Onbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

h- Belirlenen personel ve araçlardan daha az çalıştırılması durumunda, eksik çalışılan gün başına sözleşme bedelinin %0,01 (OnbindeBir) oranında cezai işlem uygulanır.

ı- Şartnamede belirtilen ücretler dışında eksik ödeme yaptığı, sigorta ve primlerinin eksik ödendiği veya hiç yatırılmadığı, periyodik muayenelerin tam ve zamanında yapılmadığı, İş güvenliği kanununun gereklerini yerine getirmediği, çalışan personele koruyucu malzemeleri zamanında teslim etmediği durumlarda her seferinde sözleşme bedelinin %0,02 (Onbindeİki) oranında cezai işlem uygulanır.

Uygulanan cezalar yüklenicinin devam eden aydaki ilk hak edişinden kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilir.

Ayrıca yüklenicinin işin yapılması sürecinde idareye ait taşınır veya taşınmaz mal, eşya, bina ve tesisatlardaki meydana getirdiği zarar ve ziyanlar, yüklenici tarafından karşılanır. Karşılanmaması durumunda zarar idare tarafından düzeltilerek ücreti yüklenici firmanın hak edişinden tahsil edilir.” düzenlemesi,

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1…

16.2.Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Bu maddenin 16.1.1’inci alt maddesinin düzenlemesine yönelik olan 26 numaralı dip notta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

...

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun’un ilgili maddesinden yüklenicilerin taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmesi gerektiği aksi halde ihale dokümanında belirlenen oranda cezaların uygulanacağı, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idare tarafından sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin dipnotta yer alan açıklamalardan; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının (sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere) belirtilmesi, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmesi suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen cezaların uygulanması ile birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirlenmesi ve bu hususların sözleşme tasarısında belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemelerinden ihale konusu işin “24 ay süre ile toplam 100 personel ile Çöp Toplama, Nakli ve Kent Temizliği Hizmeti Alımı” işi olduğu, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olduğu, idarece hazırlanan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nda ceza miktarlarının düzenlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının belirtilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 35’inci maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edileceğinin düzenlendiği, ayrıca bu durumun ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hak edişler yüklenici firmanın dilekçesine istinaden aylık olarak hazırlanır, ödemeler Mali Hizmetler Müdürlüğünce yapılacak olan programa göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde belirtilen şekilde gerçekleştirilir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hakedişler” başlıklı 29’uncu maddesinde “Hak edişler Hizmet İşleri Genel şartnamesinin yedinci bölümünde teklif birim fiyat sözleşme için öngörülen esaslar dahilinde Hizmet İşleri Genel şartnamesinin 42. Madde hükümleri saklı kalmak suretiyle yapılır. Hak edişler yüklenici firmanın dilekçesine istinaden aylık olarak hazırlanır, ödemeler Mali Hizmetler Müdürlüğünce 15 (On Beş) gün içinde gerçekleştirilir.” düzenlemesi,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

...

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir...” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “... Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

...

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil)..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Bu maddenin 12.1’inci alt maddesinin düzenlemesine yönelik olan 22 numaralı dip notta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Kanunu’nun yukarıda yer alan hükümlerine göre, çalışanların ücretinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu Kanun hükmünün işçi işveren (yüklenici) ilişkisi içerisinde ücret ödenmesine ilişkin hukuki durumu ortaya koyduğu görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinin yukarıda aktarılan düzenlemelerinde ise kontrol teşkilatının yüklenici ve/veya alt yüklenicilerin işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay re’sen kontrol etmekle, ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, yine aynı Şartname’nin 42’nci maddesinde hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı, dolayısıyla söz konusu hükümlerin hakediş ödemelerinin ne şekilde ve ne zaman yapılacağı ve işçi ücretlerinin ödenmesinin sağlanmasına yönelik hukuki süreci ortaya koyduğu görülmektedir.

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde tahakkuka bağlanma ve ödeme tarihi ile ilgili olarak bir düzenleme yapılmadığı görülse de Teknik Şartname’nin “Hakedişler” başlıklı 29’uncu maddesinde hakedişlerin yüklenici firmanın dilekçesine istinaden aylık olarak hazırlanacağı ve ödemelerin de 15 (Onbeş) gün içinde gerçekleştirileceğinin düzenlendiği görülmüştür. Bu çerçevede, sözleşmede farklı bir süre öngörülmemesi halinde hakediş raporunun 30 gün içinde tahakkuka bağlanmasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde zorunlu kılındığı ve Teknik Şartname’nin aktarılan maddesinde de ödemelerin aylık hakedişlere istinaden 15 (Onbeş) gün içinde gerçekleştirileceğine dair düzenleme yapıldığı birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “...

7.5.2. Yüklenici söz konusu iş ile ilgili;

4 adet en az 18+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

10 adet en az 15+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

1 adet en az 10+1 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

4 adet 6m³ Kapasiteli Yol Süpürme Aracı

1 adet en az 18 ton Su Kapasiteli Arazöz

1 adet Konteynır Yıkama Aracı,

2 adet en az 18 m³ Kapasiteli Damperli kamyon,

1 adet en az 7 m³ Kapasiteli Damperli kamyon,

1 adet Çift Kabinli Açık Kasalı Araç,

1 adet Çift Kabinli Kapalı Kasalı Araç,

1 adet Binek Kontrol Aracı,

2 adet Elle Kumandalı Vakumlu Süpürge

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. maddesindeki "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokumanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmaması esastır.

Ancak idare, işin niteliği gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur." düzenlemesi uyarınca ihale konusu hizmette kullanılacak olan makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, ihale konusu işin süreklilik arz etmesi ve çevre ve halk sağlığını doğrudan ilgilendiren nitelikte olması, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı şartı aranması idaremizin takdir yetkisi dahilinde olduğundan söz konusu hizmet alımında kullanılacak makine ve ekipmanlardan özellikleri teknik şartnamede belirtilen 29 adet makine ve ekipmandan;

1 Adet En az 18+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

3 Adet en az 15+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

1 Adet en az 10+1 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

1 Adet 6m³ Kapasiteli Yol Süpürme Aracı

1 Adet en az 18 ton Su Kapasiteli Arazöz Su Tankeri

1 Adet Elle Kumandalı Vakumlu Süpürge

olmak üzere toplam 8 adet araç, makine ve ekipman, isteklinin kendi malı olması şartı istenmektedir.

Kendi malı şartı aranan araçların yukarıda belirtilen araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin (Teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif zarfı içerisinde sunulması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine teçhizat ve diğer ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından Teknik Şartname’nin “Araç Tablosu” başlıklı bölümünün 3’üncü sırasındaki "10+1 m3’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu için “2016 model ve Üzeri En 7.600 cc Motor Hacminde En az 310 HP Motor Gücünde, Azami Yüklü Ağırlığı 18.000 KG. olan Otomatik Vitesli, 4x4 Çekiş özellikli, N3G Sınıfı Tescil edilmiş, Hidrolik veya Hava takviyeli direksiyonlu, ASR ve Devreden çıkarılabilen ABS Fren sistemli, araç üzerine monte edilmiş Hidrolik sıkıştırma ve sızdırmazlık özellikli, Gece aydınlatma sistemli, Şoför uyarı ikazı olan, Kolay temizlenebilecek En az 150 LT pis su tankı olan, Eğimli ve stabilize kaplı köy yollarında kolay hareket edebilmesi için 4x4 Çekiş özelliğine sahip N3G tescil edilmiş, Kar Küreme Aparatlı En az 10+1 m3 Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu” düzenlemesinin yapıldığı ve ihale konusu işte çalıştırılması düşünülen bu nitelikteki 1 (bir) adet aracın isteklinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.

Aynı bölümün 11’inci sırasındaki trafiğe kapalı alanların temizlenmesi için elle kumandalı vakumlu ve fırçalı süpürme aracı için “2016 Model ve üzeri, Motor gücü en az 12 HP olmalı, Dizel Yakıtlı olmalı, 0-10 km/saat hız aralığı olmalı, yakıt deposu en az 20 lt olmalı, Hidrostatik yürüyüş sistemi ve dümeni olmalı, her iki tarafında emiş hortumu bulunmalı, emiş hortumunun çapı 14 cm olmalı, 50 lt temiz su tankına sahip olmalı, 100 lt çöp tankı olmalı, İlave hortum uzunluğu 2 metre olmalı, Toz çıkarmayı engelleyici 4 Barlık su pompası bulunmalı, Emiş hortum çapı 140 mm olacaktır. Kontrol paneline sahip araç üzerinde vakum ağzını görüntüleyen kamera sistemi bulunmalı. Araç önünde iki adet döner fırça bulunmalı, El ile veya sürücü koltuğu ile kontrol edilebilme özelliği olmalı, Makine hem el gazı, hem de ayak pedalı ile ileri geri sürüş özelliğine sahip olmalı, Ön ve arkaya hareket edebilme özelliğinde olmalı” düzenlemesinin yapıldığı ve ihale konusu işte çalıştırılması düşünülen bu nitelikteki 2 (iki) adet araçtan birinin isteklinin kendi malı olması gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verildiği ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde belirtildiği üzere kendi malı şartı aranan araçların Teknik Şartname’de belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin (Teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif zarfı içerisinde sunulmasının zorunlu olduğu göz önüne alındığında bu araçlara ilişkin özelliklerin tevsik edilmesinin yeterlik kriteri olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet konu 10+1 m3’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu ile elle kumandalı vakumlu ve fırçalı süpürme aracı için istenilen özelliklerin özel üretim araçlarda veya araç üzerinde yapılabilecek değişikliklerle mümkün olduğu iddiası açısından inceleme yapılabilmesi için söz konusu özelliklerin standart tip araçlarda olup olmadığı noktasında değerlendirme yapılması veya bu hususta uzman kişilerden görüş talep edilmesi gerektiği dikkate alınmakla birlikte 4’üncü iddia kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde incelenmekte olan ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, anılan araçlar için istenilen özelliklerin özel üretim araçlarda olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmasına gerek olmadığı ve bu iddia kapsamında yapılacak değerlendirmenin de esasa etkili bir sonuç doğurmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

15.08.2017 tarihli ilk İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde “Yüklenici söz konusu iş ile ilgili;

4 adet en az 18+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

10 adet en az 15+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (2 Adedi Kendi Malı Olacaktır),

1 adet en az 10+1 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

4 adet en az 6m³ Kapasiteli Yol Süpürme Aracı, (1 Adedi Kendi Malı Olacaktır),

1 adet en az 20 ton Su Kapasiteli Arazöz,

1 adet Konteynır Yıkama Aracı,

2 adet en az 18 m³ Kapasiteli Damperli kamyon,

1 adet en az 7 m³ Kapasiteli Damperli kamyon,

1 adet Çift Kabinli Açık Kasalı Araç,

1 adet Çift Kabinli Kapalı Kasalı Araç,

1 adet Binek Kontrol Aracı,

2 adet Elle Kumandalı Vakumlu Süpürge (Kendi Malı Olacaktır),

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. maddesindeki "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokumanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmaması esastır.

Ancak idare, işin niteliği gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur." düzenlemesi uyarınca ihale konusu hizmette kullanılacak olan makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, ihale konusu işin süreklilik arz etmesi ve çevre ve halk sağlığını doğrudan ilgilendiren nitelikte olması, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı şartı aranması idaremizin takdir yetkisi dahilinde olduğundan söz konusu hizmet alımında kullanılacak makine ve ekipmanlardan özellikleri yukarıdaki tabloda belirtilen 29 adet makine ve ekipmandan;

- 2 adet Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (15 +1,5 m3)

- 1 adet en az 6m³ Kapasiteli Yol Süpürme Aracı

- 2 adet Elle Kumandalı Vakumlu Süpürge

olmak üzere toplam 5 adet araç, makine ve ekipmanda, isteklinin kendi malı olması şartı istenmektedir.

Kendi malı şartı aranan araçların yukarıda belirtilen araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin (araç ruhsatları ile birlikte imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile diğer teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif zarfı içerisinde sunulması zorunludur.

Yüklenicinin söz konusu iş ile ilgili idare tarafından istenen Çöp Toplama Aracı ve Yol Süpürme Araçlarının, üst yapı ve ekipmanlarının en az 2015 yılında üretildiğine dair TSE uygunluk belgesi olması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da (yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında makine teçhizat ve diğer ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi,

23.08.2017 tarihli Düzeltme İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ise “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

Yüklenici söz konusu iş ile ilgili;

4 adet en az 18+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

10 adet en az 15+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

1 adet en az 10+1 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

4 adet 6m³ Kapasiteli Yol Süpürme Aracı

1 adet en az 18 ton Su Kapasiteli Arazöz

1 adet Konteynır Yıkama Aracı,

2 adet en az 18 m³ Kapasiteli Damperli kamyon,

1 adet en az 7 m³ Kapasiteli Damperli kamyon,

1 adet Çift Kabinli Açık Kasalı Araç,

1 adet Çift Kabinli Kapalı Kasalı Araç,

1 adet Binek Kontrol Aracı,

2 adet Elle Kumandalı Vakumlu Süpürge

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. maddesindeki "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokumanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmaması esastır.

Ancak idare, işin niteliği gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur." düzenlemesi uyarınca ihale konusu hizmette kullanılacak olan makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması esas olmakla birlikte, ihale konusu işin süreklilik arz etmesi ve çevre ve halk sağlığını doğrudan ilgilendiren nitelikte olması, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, belirli nitelikteki makine ve ekipman için kendi malı şartı aranması idaremizin takdir yetkisi dahilinde olduğundan söz konusu hizmet alımında kullanılacak makine ve ekipmanlardan özellikleri teknik şartnamede belirtilen 29 adet makine ve ekipmandan;

1 Adet En az 18+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

3 Adet en az 15+1,5 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

1 Adet en az 10+1 m³’lük Hidrolik sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

1 Adet 6m³ Kapasiteli Yol Süpürme Aracı

1 Adet en az 18 ton Su Kapasiteli Arazöz Su Tankeri

1 Adet Elle Kumandalı Vakumlu Süpürge

Olmak üzere toplam 8 adet araç, makine ve ekipman, isteklinin kendi malı olması şartı istenmektedir.

Kendi malı şartı aranan araçların yukarıda belirtilen araçların teknik şartnamede belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin (Teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif zarfı içerisinde sunulması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine teçhizat ve diğer ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından düzenlenen 15.08.2017 tarihli ilk İhale İlanı ile 23.08.2017 tarihli Düzeltme İlanı arasındaki farkın isteklilerin kendi malı olması istenilen araç sayısına ve Yol Süpürme Aracına ilişkin olduğu, yol süpürme aracının kapasitesinin “en az 6m³” yerine “6m³” olarak düzenlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Araç Tablosu” başlıklı bölümünde ihale konusu işte kullanılacak araç cinsleri ve özellikleri belirtilmiş olup, kendi malı olması istenilen araçların özelliklerinde “2016 Model ve üzeri ...” düzenlenmesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Yine aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinin birinci fıkrasında “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddia ettiği hususlardan olan Teknik Şartname’nin “Araç Tablosu” başlıklı bölümünün 4’üncü sırasındaki 6 m3 kapasiteli yol süpürme aracının kapasitesi için asgari ve/veya azami değerler belirlenmemesi ile yeterlik kriteri olarak isteklilerin kendi malı olması istenilen araç sayısına ilişkin düzenlemelerin 23.08.2017 tarihli İhale İlanı’nda yer aldığı görülmüş olup, bu nedenle başvuru sahibinin anılan iddialarının ilana yansıyan hususlara ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan Teknik Şartname’nin “Araç Tablosu” başlıklı bölümünün 4’üncü sırasındaki 6 m3 kapasiteli yol süpürme aracının kapasitesi için asgari ve/veya azami değerler belirlenmemesi ile yeterlik kriteri olarak isteklilerin kendi malı olması istenilen araç sayısına ilişkin iddiasının ihale dokümanın ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, dolayısıyla başvurunun ilana (dokümanın ilana yansıyan hükümlerine) yönelik olduğu, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin Düzeltme İlanı tarihi olan 23.08.2017 olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde yani en geç 05.09.2017 (tatil gününü izleyen ilk iş günü) tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 07.09.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından anılan hususlara ilişkin iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan isteklilerin kendi malı olması istenilen araçların model yılına ilişkin olarak yapılan düzenlemenin mevzuata aykırılığı açısından inceleme yapıldığında ulaşılan tespitlere aşağıda yer verilmiştir.

İhale İlanı’nda ve ihale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu işte 29 adet aracın çalıştırılacağı, söz konusu araçlardan 1 adet en az 18+1,5 m³’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, 3 adet en az 15+1,5 m³’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, 1 adet en az 10+1 m³’lük hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, 1 adet 6m³ kapasiteli yol süpürme aracı, 1 adet en az 18 ton su kapasiteli arazöz su tankeri, 1 adet elle kumandalı vakumlu süpürge, olmak üzere toplam 8 adet aracın isteklinin kendi malı olmasının öngörüldüğü ve kendi malı şartı aranan araçların Teknik Şartname’de belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin de (Teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif zarfı içerisinde sunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

13.09.2017 tarihinde yapılan ihalede, 41 adet ihale dokümanı satın alındığı, incelenmekte olan ihalede geçerli teklif sahibi 1 (bir) isteklinin kaldığı ve geçerli teklif sahibinin teklif ettiği bedelin de yaklaşık maliyet tutarına çok yakın bir tutar olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilmesinin gerektiği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak İdari Şartname’de düzenlenmesi halinde kendi malı olması istenilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, bu çerçevede kendi malı olma şartının yeterlik kriteri olarak belirlenebileceği anlaşılmakla birlikte alımın niteliği dikkate alınmak suretiyle, idarelerce temini öngörülen makine ve ekipmandan bir kısmının isteklinin kendi malı olmasına yönelik düzenleme yapılmasının idarelerin takdir yetkisi dâhilinde olduğu kabul edilmekle birlikte idare tarafından bu takdir yetkisinin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde kullanılmaması gerekmektedir.

Gelir İdaresi Başkanlığının internet sitesinde (www.gib.gov.tr) yer alan amortismana tabi iktisadi kıymetler tablosu incelendiğinde, anılan tablonun 6.16.1.1’inci maddesi uyarınca çöp temizleme araçlarının faydalı ömür sürelerinin 5 yıl olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale konusu işte çalıştırılacak 29 (yirmidokuz) araçtan 8 (sekiz)’inin isteklinin kendi malı olmasının istendiği, aynı zamanda kendi malı olması istenen araçların 2016 model ve üzeri olma şartının da arandığı, bununla birlikte söz konusu araçların model ile özelliklerine bakıldığında bu araçların niteliği itibariyle yüksek maliyetli araçlar olduğunun görüldüğü, ihale konusu işin süresinin 24 (yirmidört) ay olduğu, kendi malı olması istenilen araçların mali mevzuattaki faydalı ömür sürelerinin ise 5 (beş) yıl olduğu, ayrıca kendi malı olması istenilen 8 (sekiz) adet araç için 2016 ve üzeri model olma şartının getirilmesinin, isteklilerin henüz ihale kendi üzerinde kalmadan en az 2016 model 8 (sekiz) adet araç satın almasını zorunlu hale getirdiği, söz konusu düzenlemelerin bu nedenlerle fırsat eşitliğini ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu gibi, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerinin de ihlali anlamına geldiği, nitekim başvuruya konu ihalede 41 (kırkbir) adet ihale dokümanı satın alınmasına karşın ihalede geçerli teklif sahibi sadece bir isteklinin kaldığı hususu da birlikte değerlendirildiğinde, ilgili düzenlemelerin kendi malı olması istenilen araçların faydalı ömür süreleri ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilir nitelikte olmadığı ve incelenmekte olan ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin, model yılına ilişkin yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.