KİK Kararı: 2017/UH.II-2728 (4 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/050
Gündem No : 103
Karar Tarihi : 04.10.2017
Karar No : 2017/UH.II-2728
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Selçuk ŞEN / Şen Temizlik Sosyal Hizmetler,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/337271 İhale Kayıt Numaralı “Dicle Üniversitesi Hastaneleri İle Bağlı Birimlere 36 Aylık (Dekanlık, Çocuk Hastanesi, Onkoloji Hastanesi, Kalp Hastanesi, Acil ve Travmatoloji Hastanesi), Hasta Destek Hizmetleri, Temizlik Hizmetleri İdari ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dicle Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 15.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dicle Üniversitesi Hastaneleri İle Bağlı Birimlere 36 Aylık (Dekanlık, Çocuk Hastanesi, Onkoloji Hastanesi, Kalp Hastanesi, Acil ve Travmatoloji Hastanesi), Hasta Destek Hizmetleri, Temizlik Hizmetleri İdari ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Selçuk Şen / Şen Temizlik Sosyal Hizmetlerinin 08.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.08.2017 tarih ve 47631 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2109 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 8.14’üncü maddesi, 1.3 ve 1.4’üncü maddelerinde belirtilen personel işlemleri giriş ve çıkış onayı ile aynı Şartname’nin 16.7’nci maddesi cezai işlem uygulanması, kıdem ihbarı hakkında yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde cezaların kaç kez tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. İdari Şartname’de fiyat farkı düzenlemesinde oranların belirtilmediği, bu durumda fiyat farkının hesaplanmasının mümkün olmadığı, ayrıca bu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım işi olduğu ve fiyat farkı kararnamesinin 6’ncı maddesinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 8.1.12’nci maddesinde hasta ve raporlu personelin gelmediği günlerde yerine personel istenmesinin ve herhangi bir bedel ödenmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de 8.14’üncü maddesinin bulunmadığı, ancak kıdem tazminatı hakkında düzenlemenin mevzuata aykırılığı iddiası ile başvuru sahibi tarafından ifade edilmeye çalışılan hususun Hasta Destek Hizmetleri Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 8.1.14’üncü maddesi olduğu anlaşıldığından inceleme buna göre yapılmıştır.

Hasta Destek Hizmetleri Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “İş yerinin yükleniciye teslimi ve yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.1.14. Hasta destek hizmetlerinin yürütülmesi ve yüklenicinin bu işle ilgili olarak çalıştırdığı çalışanlar ile ilgili olarak aşağıda belirtilen ücret ve giderler yüklenici tarafından ödenecek olup, ihale bedeli dışında ek bir ücret ödenmeyecektir. Çalışan ücretleri, ceza ve hukuk yasaları ile İş Kanunu, Vergi Kanunları, Sosyal Sigorta Mevzuatı ve ilgili bütün Kanunlar, Belediye Nizamnameleri vesaire Kanun, tüzük ve nizamnamelerin uygulanmasından doğacak her türlü sorumluluk, her türlü ceza ve doğan her türlü giderler yükleniciye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümlerden, alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olan personelin kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren durumlarda kıdem tazminatının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeneceği, bunun yanında aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden kıdem tazminatlarının son çalıştığı kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödeneceği anlaşılmıştır.

Bunun yanında yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinden idarenin ihale bedeli dışında yükleniciye ek bir ücret ödemeyeceği, ayrıca belirtilen ücretlerin yüklenici tarafından personele ödeneceği düzenlenmiştir.

Ancak, anılan Şartname düzenlemesi incelendiğinde, düzenlemede kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunun yüklenicide olduğuna dair açık bir ifade bulunmadığı görüldüğünden, iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik Şartname’nin 1.3 ve 1.4’üncü maddelerinde belirtilen personel işlemlerinin giriş ve çıkış onayı ile aynı Şartname’nin 16.7’nci maddesinin cezai işlem uygulaması iddiasına yönelik olarak;

Hasta Destek Hizmetleri Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin EK-1 Yüklenicinin İş Sağlığı ve Güvenliği Hususundaki Sorumlulukları “Genel Kurallar” başlıklı “1.Sorumluluk” alt başlıklı maddesinde “…1.3. Yüklenici, yapmayı taahhüt ettiği işler için kendi çalıştırdığı çalışanlarına karşı doğrudan doğruya işveren durumundadır. Bu nedenle, iş yerinde kendine ayrılan yerde ve işlerde iş kazası ve meslek hastalıkları olmaması için iş sağlığı ve güvenliği mevzuatında yer alan tüm önlemleri ve bu şartnamede belirtilmiş olan tüm önlemleri hiçbir uyarı veya yazışmaya meydan vermeden almak ve işyerinde uygulanmakta olan kurallara uymak, her türlü araç ve gereci sağlamak, iş yerinde bulundurmak, çalışanlarına kullandırmak ve bu konularda çalışanlarına sürekli eğitim vermek zorundadır.

1.4. Yüklenici çalışanlarını iş kazaları ve meslek hastalıklarından korumak için yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun olacak şekilde her türlü tedbiri alacak, çalışanların tüm eğitimlerini aldıracaktır. İş sahası veya çevresindeki bölgede meydana gelecek kazalardan gerek ihmal, gerekse dikkatsizlikten veya ehliyetsiz çalışan çalıştırmaktan doğacak her türlü cezai ve hukuki sorumluluk yükleniciye ait olacaktır. Kazaya uğrayıp yaralanan çalışanın yapılacak tedavisine ait harcamalar, kaza sonucu sakat kalan çalışanın kendisine veya ölen çalışanın hak sahiplerine verilecek tazminatlar ile yangın, iş kazası ve kasti olarak verilen zararlardan dolayı üçüncü şahıslara ödenecek tazminatlar da yükleniciye ait olacaktır. Sosyal Güvenlik Kurumunca tarafımıza gelecek her türlü ceza, ödeme vb. Yükleniciye rücu edilecek yüklenici de bunu karşılayacaktır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan düzenlemelerde, personel giriş çıkış onayına ilişkin bir düzenleme yer almadığı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle bu kısıma yönelik başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan aynı Şartname’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.7. Yüklenici tarafından işe alım ve işten çıkarma işlemlerinin idare onayına sunulmaması halinde sözleşme bedelinin 0,00001’i oranında ceza uygulanacaktır...”

düzenlemesinin 26.07.2017 tarihli zeyilname ile Şartnameden çıkarıldığı belirlenmiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın Zeyilname ile değişik “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi, sözleşme tasarısı, idari ve teknik şartnamede belirtilen kurallara, kaidelere uygun olarak gerçekleştirmemesi halinde her bir aykırılık için sözleşme bedelinin 0,00005 (yüzbindebeşi) oranında cezai müeyyide uygulanır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Hüküm bulunmayan haller” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

16.2. (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Bu maddenin 16.1.1’inci alt maddesinin düzenlemesine yönelik olan 26 numaralı dip notta “(Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4735 sayılı Kanun’un ilgili maddesinden yüklenicilerin taahhütlerini ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmesi gerektiği aksi halde ihale dokümanında belirlenen oranda cezaların uygulanacağı, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde idare tarafından sözleşmenin feshedilebileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin dipnotta yer alan açıklamalardan; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının (sözleşme bedelinin %1’ini geçmemek üzere) belirtilmesi, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmesi suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen cezaların uygulanması ile birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirlenmesi ve bu hususların birlikte belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından yapılan düzenlemelerde, Temizlik Teknik Şartnamesi’nin 16.17’nci maddesi, Teknik Bakım Personeli Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 15.10’uncu maddesi, İdari Destek Hizmetleri Alım İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 16.8’inci maddesi ve Hasta Destek Hizmetleri Alımı Teknik Şartnamesi’nin 16.12’nci maddesinde aykırıklıkların sayısının ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleşmesi üzerine bu aykırılıkların 3’e (üç) ulaşması durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendi uyarınca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idare tarafından feshedilebileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının yukarıda aktarılan düzenlemelerinden ihale konusu işin “Dicle Üniversitesi Hastaneleri İle Bağlı Birimlere 36 Aylık (Dekanlık, Çocuk Hastanesi, Onkoloji Hastanesi, Kalp Hastanesi, Acil ve Travmatoloji Hastanesi), Hasta Destek Hizmetleri, Temizlik Hizmetleri İdari ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı” işi olduğu, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olduğu, idarece hazırlanan Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nda ceza oranlarının düzenlendiği, ancak işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olarak sözleşmeye aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının Sözleşme Tasarısı’nda belirtilmediği, ancak bu aykırılık sayılarının kaç kez tekrar edilmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceğinin yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddelerinde düzenlendiği görülmüştür.

Bunun yanında Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 35’inci maddesinde yer alan düzenleme doğrultusunda sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edileceğinin düzenlendiği, Teknik Şartname’de bu hususa ilişkin düzenleme yer almaması durumunda bile, bu hususun ihale konusu işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmesine bir engel oluşturmayacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu, teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5. Maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

1 )İhale dökümanında personel sayısının belirtildiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibariyle hesaplanan bürüt maliyeti ile uygulama ayındaki bürüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

2. İhale dökümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele bürüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi ön görülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak bürüt maliyet bulunur ve fiyat farkı,bu maliyete asgari ücretteki bürüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

3. uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece ön görülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede ön görülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımına İlişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz ...” hükmü yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c ——]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.” düzenlemesi,

Aynı Esasların “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi incelendiğinde, maddede önce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5’inci maddesine göre hesaplama yapılacağının belirtildiği, maddenin devamında ise anılan Esasların 6’ncı maddesine yer verildiği görülmüştür. Bu durumda, anılan Esasların 10’uncu maddesi gereği fiyat farkı katsayılarının belirtilmemesinin tek başına fiyat farkı hesabını imkansız kılmadığı dikkate alındığında, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenlemenin fiyat farkının anılan Esasların hangi maddesine (5 mi? 6 mı?) göre hesaplanacağı konusunda çelişki içerdiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca fiyat farkı kararnamesinin 6’ncı maddesinin verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerinde, Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6’ncı maddesinin Şartname’de düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hasta Destek Hizmetleri Alımı İhalesi Teknik Şartnamesi’nin “İş yerinin yükleniciye teslimi ve yüklenicinin sorumlulukları” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.1.12. Doğum ve hastalık raporu sebebiyle göreve gelemeyen elamanların yerine yüklenici firma başka eleman görevlendirecektir. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre uygulama yapacaktır. Yeni eleman için ihale bedeli dışında ek ücret talep edilmeyecektir...” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 13’üncü maddesinde “…13.20. Yüklenici hastalık raporu sebebiyle 3 (üç) günden fazla göreve gelemeyen personellerin yerine yeni personel getirecek ve çalıştırılan personel sayısı değiştirilmeyecektir. Yüklenici çalışacak personeli ihale dokümanında bulunan İdari Şartname, Teknik Şartname, Sözleşme maddesi hükümlerine göre ve 4857 sayılı İş Kanuna göre belirleyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Sigortalı sayılanlar” başlıklı 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde “Bu Kanun’un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından;

a) Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar,

… hakkında da uygulanır.” hükmüne yer verildiği,

Aynı Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/11 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlara iş kazası veya meslek hastalığı ya da analık halinde geçici iş göremezlik ödeneği, genel sağlık sigortası dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla yatarak tedavi süresince veya yatarak tedavi sonrası bu tedavinin gereği olarak istirahat raporu aldıkları sürede ödenir. Ancak bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre doğum öncesi ve doğum sonrası çalışmadığı sürelerde geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenebilmesi için yatarak tedavi şartı aranmaz.

(Değişik üçüncü fıkra: 17/4/2008-5754/11 md.) İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17 nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

5510 sayılı Kanun’un 18’inci maddesinde ilgili sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde bu maddede belirlenen şartlarda geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için geçici iş göremezlik ödeneği verileceği hüküm altına alınmış olup, bu maddede geçici iş göremezliğin üçüncü günü ve sonraki günlerde işçiye verilecek geçici iş göremezlik ödeneğinden bahsedilmiştir.

Yukarıda aktarılan idare tarafından yapılan düzenlemelerde doğum ve hastalık durumunda göreve gelemeyen elamanın yerine yüklenici tarafından başka elemanın görevlendirileceği, ihale bedeli dışında ek bir ücret talep etmeyeceği, ayrıca hastalık raporu sebebiyle 3 (üç) günden fazla süreyle göreve gelemeyen personelin yerine yeni bir personel görevlendirileceği düzenlenmiştir.

Yapılan açıklamalar ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde idare tarafından hastalık sebebiyle 3 (üç) günden fazla süreyle işe gelemeyen personel yerine göreve yeni bir personelin getirilmesinin istendiği, hastalık sebebiyle 3 (üç) günden fazla süreyle göreve gelmeyen personele iş göremezlik ödeneği verileceği dolayısıyla yüklenicinin personele ek bir ödeme yapmayacağı bu sebeple idarenin tarafından da yükleniciye ek bir ödeme yapılmasının gerekmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi