KİK Kararı: 2017/UH.II-2614 (27 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/048
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 27.09.2017
Karar No : 2017/UH.II-2614

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yiğithan Özel Güvenlik Koruma ve Güvenlik Eğitimi Hizmetleri Ltd. Şti.,

Kültür Mahallesi Mahatma Gandi Cad. No: 6 Kat: 1 D: 2 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

K.Y.K. Antalya İl Müdürlüğü,

Pınarbaşı Mahallesi Dumlupınar Bulvarı Akdeniz Üniversitesi Kampüsü Konyaaltı/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/288635 İhale Kayıt Numaralı “İl Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurtlara 2018-2019-2020 Yıllarına Ait 217 Personel İle 3 Yıllık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

K.Y.K. Antalya İl Müdürlüğü tarafından 16.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Müdürlüğümüz ve Bağlı Yurtlara 2018-2019-2020 Yıllarına Ait 217 Personel İle 3 Yıllık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Yiğithan Özel Güvenlik Koruma ve Güvenlik Eğitimi Hizmetleri Ltd. Şti.nin 10.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.08.2017 tarih ve 47713 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2117 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname'nin 3.25'inci maddesinde iş akdi fesih edilen personelin yerine 2 gün içerisinde yeni bir personelin getirilmemesi durumunda ceza ödeneceğinin düzenlendiği, kanunen bu sürenin en az 3 iş günü olduğu, bu nedenle söz konusu maddenin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde yer alan cezalar ve kesintilerle ilgili düzenlemenin net olmadığı, söz konusu cezaların kişi başı ve malzeme adet bazında mı yoksa bir personelin malzemeyi almaması durumunda cezai maddenin tüm personel için mi uygulanacağının belirtilmediği, işçi kusurunun net olarak belirtilmediği, bir işçinin kusurundan dolayı aynı anda işçi kusurunun 30 kişiye uygulanıp uygulanmayacağının net olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İL MÜDÜRLÜĞÜMÜZ VE BAĞLI YURTLARA 2018-2019-2020 YILLARINA AİT 217 PERSONEL İLE ÖZEL GÜVENLİK

b) Miktarı ve türü:

İl Müdürlüğümüz ve bağlı Akdeniz, Bezmi Alem Valide Sultan, Muratpaşa, Elmalılı Hamdi Yazır, Ahmet Hamdi Akseki, Manavgat, Alanya,Korkuteli ve Kumluca Yurt Müdürlüklerine 2018-2019-2020 yıllarına ait 217 adet Bay/Bayan Özel Güvenlik Personeli alımı.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Antalya Merkez,Alanya ,Manavgat, Korkuteli ve Kumluca

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde; Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Antalya İl Müdürlüğü ve bağlı Akdeniz Yurt Müdürlüğü, Bezmialem Valide Sultan Yurt Müdürlüğü, Elmalılı Hamdi Yazır Yurt Müdürlüğü, Muratpaşa Yurt Müdürlüğü, Ahmet Hamdi Akseki Yurt Müdürlüğü, ManavgatYurt Müdürlüğü, Alanya Yurt Müdürlüğü, Kumluca Yurt Müdürlüğü ve Korkuteli Yurt Müdürlüğü (Bundan böyle İdare olarak anılacaktır) Yurt binalarının bu şartnamede belirtilen, özel güvenlik hizmetlerinin özel güvenlik şirketlerince (Bundan böyle yüklenici olarak anılacaktır) istihdam edilen özel güvenlik görevlilerince ve yüklenici tarafından yerine getirilmesidir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 3.25’inci maddesinde “5188 sayılı kanun kapsamında özel güvenlik personelin alması gereken eğitimler yine kanunun öngördüğü sürede kurum güvenlik görevi hiçbir şekilde aksatılmadan ve personel sayısı azaltılmadan firma tarafından güvenlik personeline aldırılmak zorundadır. Bu eğitimle ilgili kurumdan hiçbir şekilde ek ücret talep edilmeyecektir.

Personelin işe alınması Yükleniciye aittir. Ancak; İdarenin/Kontrol Teşkilatının bilgisi ve onayı olmaksızın, işçilerin aynı birim içinde olsa dahi, görev yerlerini değiştirmeyecektir. İş kanununda belirtilen bildirimsiz fesih hallerinden herhangi birinin meydana gelmesi ve bu durumun tutanakla tespiti halinde, Yüklenici, İdare/Kontrol teşkilatı tarafından değiştirilmesi istenen personeli 2(İki) işgünü içinde değiştirecektir. Aksi taktirde sözleşmede işçi ile ilgili belirtilen ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin K.Y.K. Antalya İl Müdürlüğüne bağlı olan yurtlara özel güvenlik hizmeti alımı işi ihalesi olduğu, ihale konusu iş kapsamında 217 özel güvenlik personelinin çalıştırılacağı, bu personelin çalıştırılacağı yerlerin ise K.Y.K. Antalya İl Müdürlüğüne bağlı yurt müdürlükleri olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.25’inci maddesinde yüklenici tarafından çalıştırılan personelin iş akdinin bildirimsiz fesih hallerinin meydana gelmesi ve bu durumun tutanakla tespiti halinde, kontrol teşkilatı tarafından değiştirilmesi istenen personelin 2(iki) işgünü içinde değiştirmesi gerektiği, aksi taktirde sözleşmede işçi ile ilgili belirtilen cezanın uygulanacağı düzenlenmiştir.

İhale konusu işin özel güvenlik hizmeti alımı işi olduğu dikkate alındığında, güvenlik personelinin iş akdinin bildirimsiz feshinin meydana gelmesi durumunda, söz konusu personelin yerine getirilecek personelin iki iş günü içerisinde göreve başlamasının istenmesinin, güvenlik zafiyetinin meydana gelmemesi için olduğundan söz konusu sürenin makul bir süre olduğu, bununla birlikte başvuru sahibi kanunen bu süresin en az 3 iş günü olduğundan itirazen şikayet dilekçesinde bahsetmekle birlikte buna dayanak teşkil eden mevzuat hükmüne yer vermediği görülmüş olup, yapılan araştırmada ise kamu ihale mevzuatı, iş mevzuatı ve özel güvenlik mevzuatında bu konuyla ilgili bir düzenlemeye rastlanılmadığı ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi gereğince şikayet ve itirazen şikayet başvurusu dilekçelerinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği ve başvuru sahibinin ise bu hususa dayanak teşkil eden mevzuat hükmüne itirazen şikayet dilekçesinde yer vermediği birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir: 16.1.1.

1)İŞÇİ

Çalışma ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen (eksik

personel çalıştırılması / evrakların tamamlanmaması / giyim eşyasının eksik ve/veya zamanında

verilmemesi / işçi kusuru / eksik / kötü çalışma) eksiklik ve kusurda her takvim günü için sözleşme bedelinin (1/100000) oranında ceza uygulanacaktır.

2. DİĞER MALZEME (EKİPMAN- MAKİNE)

Malzeme ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü eksiklik ve aksaklıkta her takvim günü için sözleşme bedelinin (1/100.000) oranında ceza uygulanacaktır.

3 ) İŞÇİ ÜCRETİ

İşçi maaşları; söz konusu hizmetin ilgili aya ait hakedişinin yüklenicinin banka hesabına

aktarıldığı günü izleyen en geç 3 iş günü içerisinde ödenecektir. Hakediş ödenememesi halinde işçinin çalıştığı ayı izleyen ayın en geç 20. günü mesai bitimine kadar (son ödeme günü tatile denk gelmesi halinde ise tatilin bitimindeki ilk iş günü) ödenecektir.

Aksi halde her takvim günü için ödenmeyen işçi maaşları nedeniyle sözleşme bedelinin

(1/6000.) oranında ceza uygulanacaktır. (İşçi ücretlerinin ödenmesi esnasında Bankadan kaynaklı hesap hataları sebebiyle oluşabilecek gecikmeler hariç )

4 ) FESİH MADDESİ

Yukarıda ceza maddelerinde belirtilen aykırılıklar ve üç yıl süreli sözleşmelerde 30 (otuz) defa tekrar etmesi halinde öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalkmaksızın sözleşme feshedilecektir.

Yukarıda sayılan işçilik dışındaki ceza maddeleri ile ilgili olarak; hizmet alımında eksikliğe konu olan unsurlar ile ilgili ceza, yurt/birim bazında değil, ana kalem (malzeme/ekipman) bazında hakedişten kesilecektir. Gecikmeden kaynaklı eksiklikte en son yurt/birime teslim edildiği tarih dikkate alınacaktır.

Ancak; birinci maddesinde belirtilen cezai hükümler her Yurt/Birim bazında ayrı ayrı uygulanacaktır.

ÖRNEK CEZA UYGULAMASI:

X yurduna teslim edilmesi gereken malzeme ile Y yurduna teslim edilmesi gereken malzeme, şartnamede belirtilen tarihte teslim edilmediği takdirde her iki yurt müdürlüğü için ayrı ayrı değil tek ceza uygulaması yapılacak, cezaya esas olacak süre, son teslim edilen malzemenin teslim tarihine göre belirlenecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, yüklenicinin personel çalıştırmayla ilgili sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen (eksik personel çalıştırılması / evrakların tamamlanmaması / giyim eşyasının eksik ve/veya zamanında verilmemesi / işçi kusuru / eksik / kötü çalışma) eksiklik ve kusur için her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,00001’i (yüzbinde bir) oranında, malzeme ile ilgili yüklenici tarafından sözleşme ve eklerine göre yerine getirilmeyen her türlü eksiklik ve aksaklık kusur için her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,00001’i (yüzbinde bir) oranında, hakediş ödenememesi halinde işçinin çalıştığı ayı izleyen ayın en geç 20. günü mesai bitimine kadar (son ödeme günü tatile denk gelmesi halinde ise tatilin bitimindeki ilk iş günü) ödeneceği, aksi halde her takvim günü için sözleşme bedelinin (1/6000.) oranında ceza uygulanacağı, personel çalıştırmayla ilgili aykırılıkların her yurt bazında ayrı ayrı uygulanacağı, malzeme ile ilgili aykırılıkların ise her yurt için ayrı ayrı ceza uygulanmayacağı tek bir ceza uygulanacağı, söz konusu aykırılıkların 30 defa tekrar etmesi halinde öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanun’un 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalkmaksızın sözleşmenin fesih edileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak düzenlendiği, ceza kesimleri ve ceza uygulamalarının net olarak düzenlendiği, işçi kusurundan anlaşılması gerekenin ise işçi çalıştıran yüklenicinin işin ve işçinin kontrol ve denetimi hususunda gerekli özeni göstermemesinden kaynaklı bir kusur olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi