KİK Kararı: 2017/UH.II-240

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/004
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 18.01.2017
Karar No : 2017/UH.II-240

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Büyük İstanbul Temizlik Hizmetleri- Kurban ALCAN,

Cihangir Mah. Zemzem Sok. No:3 D:2 Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Başakşehir Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü,

Başak Mah.5.Etap 1.Kısım Akşemsettin Cad.No:3 34538 Başakşehir/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/480389 İhale Kayıt Numaralı “Bilgievleri İşletilmesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Başakşehir Belediye Başkanlığı Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğü tarafından 20.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bilgievleri İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Büyük İstanbul Temizlik Hizmetleri- Kurban Alcan’ın 14.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.12.2016 tarih ve 71729 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3148 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.1. Yüklenicinin işbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 20’sine kadar personelin kolayca ulaşabileceği bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödeyecektir….Yüklenici firma hakedişi alamamasını veya almasının personelin maaşlarını belirtilen süre içerisinde ödememek için gerekçe gösteremez. Yüklenici personel maaşlarını şartnamede belirtilen süre sonunda 2 iş günü içinde ödenmemesi durumunda yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden %0,02 (on binde iki) oranında hesaplanacak ceza tutarı takip eden ayın hakedişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedilecektir” düzenlemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde hakediş raporunun yüklenici veya vekil tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının hüküm altına alındığı, Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesindeki düzenlemenin ise idarenin yapacağı hakediş ödemeleri konusunda bir yükümlülük doğurmazken, yüklenicinin işçilere yapacağı ödemenin tarihini re’sen belirlediği, hakediş ödemesinin yapılması beklenilmeden her ayın 20’sine kadar işçi ücretlerinin ödenmesi gerektiğine yönelik söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Malzemelerin Telif Hakları” başlıklı 20’nci maddesinde “Yüklenici firma bu şartname içerisinde kullanılacak film, fotoğraf, resim, klişe, cd vb. her türlü fikir ve sanat eserlerinin teliflerini sanatçılarına ödemek ve teliflerle ilgili olarak kurumlara resmi harç ve vergileri de yatırmakla yükümlüdür. Bu konuda idare herhangi bir yükümlülük kabul etmez.” düzenlemesine yer verildiği, ancak ihale konusu iş kapsamında fikri ve sınai hak kaybına neden olabilecek herhangi bir durumun söz konusu olmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın 32’nci maddesinde de fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlara yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’nin anılan maddesindeki düzenlemenin tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

3. İdari Şartname’nin “Diğer Giderler” başlıklı 25.3.4’üncü maddesinde “6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanununa istinaden; iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için; iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi bulundurulacaktır. Bu maliyet teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verildiği, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede %4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesaplanmayacağından iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi maliyetinin ayrı bir maliyet kalemi olarak hesaplanarak, birim fiyat teklif cetvelinde bahse konu maliyet kalemine ilişkin ayrı bir satır açılması gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 22’nci maddesinde “İdare tarafından tahsisi yapılacak mekanlarda ihtiyaç halinde gerçekleştirilecek tamir, bakım, onarım, dizayn ve düzenleme giderleri, kullanılan demirbaş ve malzemelerin periyodik bakımları ve bu konudaki iş ve işlemler idare tarafından yerine getirilecek, yüklenici firmanın kusurundan kaynaklanan ve garanti kapsamı dışında kalan arızalar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bilgi Evleri’nde kullanılmak üzere idare tarafından temin edilen tüm demirbaş ve diğer malzemelerin mülkiyetleri idareye aittir. Bu malzemeler ve demirbaşlar eğitim ve kültürel amaçlı kullanılmak üzere zimmet karşılığında yüklenici firmaya teslim edilir, iş bitiminde yüklenici tarafından idareye çalışır durumda teslim edilir.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin 18’inci maddesi çerçevesinde ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılamayacağı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi gereğince aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyeceği dikkate alındığında, ayrı bir maliyet oluşturan ve uzmanlık gerektiren demirbaş alımı, fatura ödemeleri, montaj, bakım ve onarımının yüklenici tarafından karşılanmasına yönelik düzenleme yapılmasının mevzuata uygun olmadığı,

5. Teknik Şartname’nin 23.1’üncü maddesinde “23.1.İdare, çalışacak tüm personelin görevlendirilmelerini yüklenici firma ile koordineli olarak kararlaştırır. 23.2. Görevlendirilecek olan tüm personelin ücretleri, maaşları, sosyal ve özlük hakları, sigorta vb. kanuni hak ve vecibelerin tamamından yüklenici firma sorumlu olup, bu sorumluluk yüklenici firma tarafından yerine getirilir.” düzenlemesine yer verildiği, 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile işçilerin kıdem tazminatının ödenmesi konusundaki sorumluluğun idareye verildiği dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engellediği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin (İşveren) İşbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 15 (Onbeş) ine kadar personelin kolayca ulaşabileceği bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödeyecektir. İşçi ücretleri kesinlikle elden ödenmeyecektir. Maaşın bankaya yatırıldığına dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listenin tahakkuk evrakına eklenmesi zorunludur. Yüklenici firma hakedişi alamamasını veya almasını, personelin maaşlarını belirtilen süre içerisinde ödememek için gerekçe gösteremez. Yüklenici personel maaşlarını şartnamede belirtilen süre sonunda 2 işgünü ödenmemesi durumunda yüklenicinin bir aylık hakediş tutarı üzerinden % 0,02 (on binde iki) oranında hesaplanacak ceza tutarı takip eden ayın hak edişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedilecektir.” şeklindeki düzenlemenin idarece hazırlanan Zeyilname ile,

“16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin (İşveren) İşbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını 4857 sayılı iş kanunun 34. Maddesi uyarınca ücret ödeme gününden itibaren yirmi gün içerisinde ödemesi gerekmektedir. Maaşlar personelin kolayca ulaşabileceği bir banka şubesinde açılacak olan hesap üzerinden ödeyecektir. İşçi ücretleri kesinlikle elden ödenmeyecektir. Maaşın bankaya yatırıldığına dair banka dekontları veya banka tarafından verilecek maaş listenin tahakkuk evrakına eklenmesi zorunludur. Yüklenici personel maaşlarını 4857 sayılı iş kanunun 34. Maddesi gereği ödenmemesi durumunda gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,01 (on binde biri) oranında hesaplanacak ceza tutarı uygulanacaktır. takip eden ayın hak edişinden kesilerek bütçeye gelir olarak kaydedilecektir. Ayrıca maaşların geç ödenmesi ile ilgili aykırılıkların ardı ardına 4 (Dört) kez yada aralıklarla 6 (Altı) kez tekrar etmesi durumunda ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilecektir. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin (a) bendinde “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmü bulunmaktadır.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından “Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1.’inci maddesinde “Yüklenicinin (işveren) işbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını takip eden ayın 20 (yirmi)sine kadar …ödeyecektir.” düzenlemesinin yer aldığı” iddia edilmekte ise de, idare tarafından hazırlanan Zeyilname ile söz konusu düzenlemenin “…Yüklenicinin (işveren) işbu ihale kapsamında çalıştırılacak olan personelin aylık maaşlarını 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca ücret ödeme gününden itibaren yirmi gün içerisinde ödemesi gerekmektedir.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür. Yapılan değişiklik sonrasında anılan maddenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesine uygun olarak düzenlendiği tespit edilmiş, ayrıca söz konusu maddenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin idarenin hakediş ödemelerine ilişkin 42’nci maddesine de aykırı olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kullanılacak Malzemelerin Telif Hakları” başlıklı 20’nci maddesinde “Yüklenici firma, bu şartname içerisinde kullanılacak film, fotoğraf, resim, klişe, cd vb. her türlü fikir ve sanat eserlerinin teliflerini sanatçılara ödemek ve teliflerle ilgili olarak kurumlara resmi harç ve vergileri de yatırmakla yükümlüdür. Bu konuda idare herhangi bir yükümlülük kabul etmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu hususlar” başlıklı 32’nci maddesinin boş bırakıldığı görülmüştür.

İhale konusu işe ilişkin Teknik Şartname incelendiğinde, bilgi evlerinin amacının ilçedeki genç nüfusun kültürel ve sosyal gelişimlerine destek vermek olduğu, bilgi evleri içerisinde kütüphane, bilgisayar odası, seminer salonu, kulüp odası, ses kayıt stüdyosu gibi birimlerin bulunduğu, yüklenicinin ofis ve kırtasiye malzemesi, ebru malzemesi, hobi faaliyetlerinde kullanılacak malzemeler ve müzik malzemelerini temin etmekle yükümlü olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 32’nci maddesine ait dipnotta “İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütülen hizmetin konusu olan veya hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ve Genel Şartnamede belirtilen veya bu türden fikri ve sınai mülkiyet konusu olan haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada düzenleyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklama çerçevesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 32’nci maddesinde hizmetin yürütülmesi sırasında veya hizmetin yürütülmesi nedeniyle meydana gelen fikri ve sınai hakların hangilerine, hangi şartlarla idarenin sahip olacağına yönelik düzenlemelere yer verilmesi gerekmektedir. Eğer ihaleye konu işin yürütülmesi aşamasında idarenin sahip olacağı fikri ve sınai mülkiyet konusu olan bir hakkın söz konusu olması öngörülmüyor ise anılan maddenin Sözleşme Tasarısında boş bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 20’nci maddesindeki düzenleme ise işin yürütülmesi sırasında idarenin sahip olacağı fikri ve sınai haklara yönelik olmayıp, yüklenicinin hizmeti yürütürken kullanacağı film, fotoğraf, resim, CD vb. üzerindeki fikri haklara yönelik sorumluluklarını belirtmektedir. Dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nın 32’nci maddesinde düzenleme yapılmaması ile Teknik Şartname’nin 20’nci maddesindeki düzenleme arasında çelişki bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilen tespitler ve ihale konusu işin niteliği dikkate alındığında, ihale konusu hizmetin ifası sırasında kullanılacak her türlü fikir ve sanat eserinin teliflerinin sanatçılara ödenmesi konusundaki sorumluluğun yükleniciye bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer giderler” başlıklı 25.3.4’üncü maddesinde “6331 sayılı iş sağlığı ve güvenliği kanununa istinaden, işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için; iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi bulundurulacaktır. Bu maliyet teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.3.5. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru konusu ihaleye ait yaklaşık maliyetin 42.410.796,63 TL olduğu, yaklaşık maliyet hesap cetvelindeki bilgilere göre personel giderinin 27.367.538,10 TL olarak belirtildiği ve bu gider kaleminin yaklaşık maliyetin %64,53’üne tekabül ettiği görülmüş, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78.1’inci maddesi çerçevesinde yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının işçilik giderinden oluşmadığı anlaşıldığından, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu tespit edilmiştir.

Diğer yandan, İdari Şartname’nin 25.3.4’üncü maddesinde iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekimi giderinin teklif fiyata dahil unsurlar arasında sayıldığı, ihale dokümanı kapsamında yer alan birim fiyat teklif cetveli standart formunun ise 307 kalemden oluştuğu, cetvelde iş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi gideri için ayrı bir satır açılmadığı görülmüştür.

Başvuru konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin 42.410.796,63 TL olduğu, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde idare tarafından %20 oranında (6.977.353,50 TL) kâr öngörüldüğü, ihalede 20 adet ihale dokümanı satın alındığı, ancak ihaleye yalnızca 1 isteklinin teklif verdiği, söz konusu isteklinin teklif tutarının 41.535.100,04 TL olduğu görülmüş olup, bahse konu ihaledeki rekabet koşulları da dikkate alındığında, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde iş güvenliği uzmanı ve iş yeri hekimi giderinin teklif fiyata dahil unsurlar arasında sayılmasına rağmen, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu gider kalemine ilişkin olarak ayrı bir satır açılmamasının ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Tahsisi Yapılacak Yerlerin Bilgisayar, Fax, Yazıcı, Telefon Santrali, Klima, Kombi vb. Diğer Araç ve Gereçlerin Tamir, Bakım, Onarım, Dizayn ve Düzenlenmesi” başlıklı 22’nci maddesinde “İdare tarafından tahsisi yapılacak mekanlarda ihtiyaç halinde gerçekleştirilecek tamir, bakım, onarım, dizayn ve düzenleme giderleri, kullanılan demirbaş ve malzemelerin periyodik bakımları ve bu konudaki iş ve işlemler idare tarafından yerine getirilecek, yüklenici firmanın kusurundan kaynaklanan ve garanti kapsamı dışında kalan arızalar yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Bilgi Evleri’nde kullanılmak üzere idare tarafından temin edilen tüm demirbaş ve diğer malzemelerin mülkiyetleri idareye aittir. Bu malzemeler ve demirbaşlar eğitim ve kültürel amaçlı kullanılmak üzere zimmet karşılığında yüklenici firmaya teslim edilir, iş bitiminde yüklenici tarafından idareye çalışır durumda teslim edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesinden ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzemelerin bakım ve onarımının idarenin sorumluluğunda olduğu, bununla birlikte yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve garanti kapsamı dışında kalan onarım giderinin yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.

İdarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta “bilgi evlerinin tüm tadilat ve bakım onarım işlerinin idarece yapılacağı, bakım, onarım, tamirat işlerinin bu iş kapsamında ihale edilmediği, yalnızca idarece temin edilen demirbaşların yüklenici hatası dolayısıyla oluşacak zararların yüklenici tarafından karşılaması gerektiği”nin açıkça belirtildiği, isteklilerin basiretli tacir olma yükümlülüğü çerçevesinde ihale konusu işin yürütülmesi sırasında kendi kusurlarından kaynaklanan arızaların giderilmesine ilişkin gideri, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri gibi unsurları göz önünde bulundurarak öngörebileceği ve teklif fiyatlarını hazırlayabileceği, kaldı ki yüklenicinin kendi kusurundan kaynaklanan zararları karşılamasının işin yürütülmesinin doğal bir sonucu olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8 md.) Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

(Ek fıkra: 4/4/2015-6645/40 md.) 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin 23.1’üncü maddesinde “23.1. İdare, çalışacak tüm personelin görevlendirilmelerini yüklenici firma ile koordineli olarak kararlaştırır.

23.2. Görevlendirilecek olan tüm personelin ücretleri, maaşları, sosyal ve özlük hakları, sigorta vb. kanuni hak ve vecibelerin tamamından yüklenici firma sorumlu olup, bu sorumluluk yüklenici firma tarafından yerine getirilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 112’nci maddesinde idarelerin kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüğüne yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. İncelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 23’üncü maddesinde yer alan düzenleme ise işçilerin ilgili mevzuatta belirlenen sosyal haklarını ve özlük haklarını korumaya yönelik olup, anılan düzenlemede 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinden kaynaklanan kıdem tazminatının idarece ödenmeyeceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi