KİK Kararı: 2017/UH.II-2358 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UH.II-2358

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Şen-Dem Turizm Otom. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.

Çetin Emeç Bulvarı Cevizlidere Cad. No:3/3 Yukarı Öveçler/ Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı,

06100 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/212689 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 05.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Şen-Dem Turizm Otom. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin 20.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.08.2017 tarih ve 44679 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1967 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 12 ayı aşan ihale olduğu için Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşünün alınması gerektiği ancak ihale kapsamında Bakanlığın görüşünün alınmadığı ve bu durumun esasa etkili olduğu gerekçesiyle iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde idareye verilen ihaleyi iptal etme yetkisinin sınırsız olmadığı, anılan maddenin gerekçesinde iptal gerekçelerinin neler olabileceğinin belirtildiği ve bu gerekçelerin idarenin iptal gerekçesi ile uyuşmadığı, idarenin isteklilerin yerine getirilip getirilmediğini denetleyemeyeceği bir onayı gerekçe göstererek ihaleyi iptal etmesinin ihalenin saydamlığı ve güvenilirliği ilkesine aykırı olduğu,

2. 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi hükmüne göre değerlendirme dışı bırakıldıkları ancak şirketleri hakkında Emniyet Genel Müdürlüğü veya Mili İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılmış herhangi bir bildirimin olmadığı, bu sebeple gerçekleştirilen işlemin mevzuata aykırı olduğu, ihalede düzeltici işlem belirlenerek ihalenin kendi üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde “(4734/39) Gerekçe madde 39. – Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.

(4964/24) 39 uncu maddenin ilk cümlesine 4964 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle getirilen değişikliğin gerekçesi: Madde ile Kanunun 27 nci maddesinin (p) bendinde, “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu” hususunun ihale dokümanında ve idari şartnamede gösterilmesi zorunlu kılındığı halde, 39 uncu maddesindeki “İhale dokümanında belirtilmiş olması kaydıyla” ifadesi, idarelerin bu hususa ihale dokümanında yer vermeyebilecekleri anlamına da gelebileceğinden; idarelerin bu konudaki takdir yetkisine ilişkin doğacak ihtilafları önlemek amacıyla söz konusu ifade madde metninden çıkarılmaktadır. Diğer taraftan ihale yetkilisinin kendi yetkisini kullanmayarak ihalenin iptali için komisyon üyelerine baskı uygulaması gibi ihtimallere yer vermemek için “ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada” ifadesi de madde metninden çıkarılmaktadır.

Avrupa Birliği normlarına uygun olarak, ihalenin iptal edilme gerekçelerinin bütün istekliler yerine yazılı talepte bulunan isteklilere bildirilmesi esası benimsenmektedir.” hususlarına yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelecek yıllara yaygın yüklenmeler” başlıklı 28’inci maddesinde “Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri, bir malî yıl içinde tamamlanması mümkün olmayan yatırım projeleri için gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişebilir.

Türk Silahlı Kuvvetleri Stratejik Hedef Planında yer alan projeler için 2.7.1992 tarihli ve 3833 sayılı Kanun çerçevesinde gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişmeye, (…) Milli Savunma Bakanlığı (…) yetkilidir.

Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bir mali yıl içinde tamamlanması mümkün olmayan asayiş ve güvenlik hizmetlerine yönelik alımları için gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişmeye İçişleri Bakanlığı yetkilidir.

Dışişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığının uygun görüşünü almak kaydıyla, yabancı ülkelerde dış temsilcilik binası veya arsa satın alınması, bina yaptırılması veya kiralanması için gelecek yıllara yaygın yüklenmelere girişebilir.

Yılı bütçesinde ödeneği bulunması ve merkezî yönetim kapsamındaki idareler için Maliye Bakanlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla; satın alma suretiyle edinilmesi ekonomik olmayan her türlü makine-teçhizat, cihazlar ve taşıtlar ile hava ambulansı ve yangınla mücadele amacıyla hava ve deniz araçlarının kiralanması veya finansal kiralama suretiyle temini; afet ve acil durumlar için kurulan lojistik depoların işletilmesiyle ilgili hizmetleri, yemek (beşinci fıkra kapsamındaki yemek hizmetleri hariç) ve personel taşıma hizmetleri, 16/6/2005 tarihli ve 5369 sayılı Kanuna göre sağlanan sabit ve ankesörlü telefon hizmetleri ile acil yardım çağrıları hizmetleri, internet erişim hizmetleri, deniz haberleşmesi ve seyir güvenliği haberleşme hizmetleri, 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamındaki elektronik haberleşme hizmetleri, elektrik ve doğalgaz alımları, harita, plan, proje, etüt ve müşavirlik hizmetleri, 17/2/2011 tarihli ve 6114 sayılı Kanuna göre yapılan sınav işlemleri ile sınırlı olmak üzere basım, dağıtım, nakil, kamera kaydı ve izlenmesi ile sınav güvenliği ve gizliliği kapsamındaki alımlar, ulusal araştırma geliştirme kurumlarının süreli ve süresiz yayın alımları, orman ağaçlandırma ve amenajman işleri, kit karşılığı cihaz, ilaç, tıbbi cihaz, aşı ve anti-serum alımı için; süresi üç yılı geçmemek, finansal kiralama suretiyle temin edileceklerde ise dört yıl olmak üzere üst yöneticinin onayıyla gelecek yıllara yaygın yüklenmeye girişilebilir. Bu fıkrada sayılanlar dışında, birden fazla yıla yaygın olması zorunluluğu bulunan veya ekonomik olan diğer mal ve hizmet alımlarını, yüklenme süresi 3 yılı geçmemek üzere belirlemeye ve bu fıkrada belirlenen süreleri beş katına kadar artırmaya Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında olan işlerden sürekli nitelikte olanlara ilişkin hizmet alımlarında, yüklenme süresi üç yıl olup, işin niteliğinden veya süresinden kaynaklanan zorunlu hâllerde bu süre gerekçesi gösterilmek şartıyla üst yöneticinin onayıyla kısaltılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin 31.07.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından “5018 sayılı Kanun’un 28. Maddesi uyarınca 12 ayı aşan işlerde Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşünün alınması zorunludur. Şikayet konusu ihalede işin süresinin 17 ay olduğu, buna mukabil dosya içerisinde Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşünün bulunmadığı görülmüştür. Mezkur aykırılığın ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir mahiyet arz ettiği görüldüğünden işin esasına girilmeden usule ilişkin bu esasa müessir eksiklik nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.” gerekçesiyle iptaline karar verildiği tespit edilmiştir.

Anılan Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde istekli tarafından belirtildiği üzere ihalenin iptaline ilişkin belli nedenler belirtilmiş olmakla birlikte “…gibi nedenlerle” ifadesi ile ihalenin iptaline gerekçe oluşturabilecek durumların Kanun’un gerekçesinde tahdidi olarak belirlenmediği, aksine örnekleyici şekilde sayıldığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan Kanun’un 39’uncu madde metninde yer alan “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü dikkate alındığında idarelerin kamu yararının sağlanması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması gibi ilkeler ışığında tüm sorumluluk kendilerine ait olmak üzere ihaleyi iptal etmek konusunda takdir hakkı kullanabilecekleri de anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin iptaline ilişkin karar incelendiğinde ihalenin iptaline ilişkin gerekçenin “5018 sayılı Kanun’un 28. Maddesi uyarınca 12 ayı aşan işlerde Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşünün alınması zorunludur. Şikayet konusu ihalede işin süresinin 17 ay olduğu, buna mukabil dosya içerisinde Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşünün bulunmadığı görülmüştür. Mezkur aykırılığın ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek bir mahiyet arz ettiği görüldüğünden işin esasına girilmeden usule ilişkin bu esasa müessir eksiklik nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.” şeklinde ihalenin başlatılması için gerekli olan Maliye Bakanlığı’nın görüşünün eksik olması gerekçesine dayandırıldığı, nitekim bu şekilde ihaleye çıkılmasının 5018 sayılı Kanun’un 28’inci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olduğu, söz konusu aykırılığın gelinen aşamada farkedilmiş olmasının şekil şartları tamamlanmadan başlanılan ihale işleminin iptal edilmesinin ihale yetkilisinin sorumluluk ve yetki alanı kapsamında bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

22.11.2016 tarihli 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesinde “4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki bent ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz.” hükmü,

23.01.2017 tarihli 684 sayılı sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler…” hükmü bulunmaktadır.

Bu çerçevede yürürlükte olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendinde “ g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz…” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, ihaleyi gerçekleştiren idareye Ankara İl Emniyet Müdürlüğü tarafından bila tarih ve 759915 sayılı yazının yazılarak eki ile birlikte gönderildiği tespit edilmiştir.

İdarece 13.07.2017 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında itirazen şikayet başvuru sahibi Şen-Dem Turizm Otom. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti. hakkında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İhaleye katılamayacak olanlar başlıklı 11’inci maddesinin (g) bendi ile 22.11.2016 günü yürürlüğe giren 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 30’uncu maddesi ile 23.01.2017 tarihli 684 sayılı sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 3’üncü maddelerine istinaden teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” değerlendirmesinin yapıldığı tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca her ne kadar bu madde kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulunca belirleneceği hükme bağlanmış olsa da, bu durumla ilgili Bakanlar Kurulunun inceleme yapılan aşamada herhangi bir belirlemesinin olmadığı, idarece Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi uyarınca Ankara İl Emniyet Müdürlüğü’nden elde edilen bilgiler neticesinde yapılan tespitlerin (başvuru sahibinin Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında bulunduğuna ilişkin) sorumluluğu idarelere ait olmakla birlikte, yapılan tespit uyarınca alınan kararın (isteklinin ihale dışı bırakılmasının) başvuru sahibi isteklinin Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında olduğuna ilişkin idarenin tespiti ile uyumlu olduğu, bu çerçevede itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi