KİK Kararı: 2017/UH.II-2357 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UH.II-2357

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Kurban ALCAN,

Marmara Mah. Yurt Cad. No:7/M B3 Blok D:8 Beylikdüzü/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

Bursa Büyükşehir Belediyesi Yeni Hizmet Binası, Zafer Mahallesi Ankarayolu Cad. No:1 Tr- 16240 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/274855 İhale Kayıt Numaralı “Bursa Büyükşehir Belediyesi Evde Hasta Bakım ve Hasta Nakil Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 18.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa Büyükşehir Belediyesi Evde Hasta Bakım ve Hasta Nakil Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Kurban Alcan’ın 11.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.07.2017 tarih ve 41773 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1849 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde giyim giderinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde yer alıyor olmasına rağmen personelin giyim giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde satır açıldığı, bu durumun kamu zararına sebebiyet verdiği,

2. Teknik Şartname’de resmi tatillerde çalıştırılacak personele İş Kanunu çerçevesinde izin kullandırılacağının düzenlendiği ancak resmi tatillerde çalışan işçiye resmi tatil çalışma ücreti ödemek yerine izin kullandırmanın mevzuata aykırı olduğu, ayrıca resmi tatillerde çalışacak personel sayısı ile çalışılacak gün sayısının belirlenmediği, bu durumların teklif fiyatını oluşturmayı engellediği,

3. İhale konusu iş evde hasta bakım ve hasta nakil hizmeti olmasına rağmen Teknik Şartname’nin 9.10’uncu maddesinde güvenlik personeli çalıştırılacağının düzenlendiği, ihale konusu iş kapsamında güvenlik personeli çalıştırmanın, özel güvenlik işinin ayrı ve özel nitelik gerektiren bir iş olması sebebiyle mümkün olmadığı, İdari Şartname’de alt yüklenici çalıştırmanın yasaklandığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

4. Teknik Şartname’nin 9.11’inci maddesinde “Çalışan personelin aylık ücreti yüklenici tarafından her ayın en geç 20’sine kadar ödenecektir” düzenlemesinin bulunduğu ancak ihale konusu işin bedelinin yükleniciye ödenmeden yüklenicinin işçilere ödeme yapmasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesine ve 4735 sayılı Kanun’da yer alan tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğu,

5. İhalede, ihale konusu hizmet işinden bağımsız olarak mal alımlarının da öngörüldüğü, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez” hükmüne aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin 9.2’nci maddesinde “Bursa Büyükşehir Belediyesine ait toplu taşıma araçlarının engelliler için ücretsiz ulaşım imkanı sağladığı yerlerde oturan engelli personellere yol ücreti ödenmeyecektir. Toplu taşıma araçlarını kullanamayacak durumda olan engelli personel yazılı olarak idareye bildirecek ve idarenin istediği tüm bilgi ve belgeleri idareye sunacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu ancak çalışacak engelli personel sayısına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı gibi birim fiyat teklif cetvelinde de çalışacak engelli personellerle ilgili bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu ve teklif fiyatını oluşturmalarını engellediği, bu sebeplerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.19. İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde giyim gideri sayılmamış olmakla birlikte “Teknik Şartname’de belirtilen tüm giderler teklif edilecek fiyata dahildir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli standart formunun

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

BİLGİ İŞLEM BÜRO VE HASTA TAKİP PERSONELİ(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

4

24

2

ENGELLİ BİLGİ İŞLEM BÜRO VE HASTA TAKİP PERSONELİ (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

1

24

3

REFAKAT PERSONELİ (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

3

24

4

SÜRÜCÜ (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

3

24

5

AİLE DANIŞMANI PERSONELİ (Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

3

24

6

KOORDİNATÖR (Brüt asgari ücretin %185 fazlası)

Ay

1

24

7

PERSONELE YAPTIRILACAK FAZLA MESAİ(bilgi işlem büro ve hasta takip personeli 5 kişi için toplam 600 saat) (Brüt asgari ücret)

Saat

5

120

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

SOSYAL İNCELEME HİZMETİ

adet

11.200

2

UZMAN DOKTOR MUAYENE-DEĞERLENDİRME HİZMETİ

adet

10.400

3

DOKTOR MUAYENE-DEĞERLENDİRME HİZMETİ

adet

32.000

4

FİZİK TEDAVİ REHABİLİTASYON HİZMETİ

adet

60.000

5

HEMŞİRE BAKIM VE TAKİP HİZMETİ

adet

116.000

6

PSİKOLOJİK DESTEK HİZMETİ

adet

8.550

7

BAKIM DESTEK VE REFAKAT HİZMETİ

adet

96.000

8

BİNEK OTO (Teklif edilen tutar 48 adet araç için 24 aylık olarak verilecektir. Birim fiyat tutarı da buna göre verilecektir).

adet

48

9

HASTA NAKİL AMBULANSI (Teklif edilen tutar 17 adet ambulans için 24 aylık olarak verilecektir. Birim fiyat tutarı da buna göre hesaplanacaktır.)

adet

17

10

HASTA NAKİL ARACI(Teklif edilen tutar 1 adet nakil aracı için 24 aylık olarak verilecektir. Birim fiyat tutarı da buna göre verilecektir).

adet

1

11

NAYLON ÖNLÜK

adet

120.000

12

DISPOSABLE BANYO LİFİ

adet

160.000

13

KAYMAZ AYAKKABI GALOŞU

çift

500.000

14

NON STERİL ELDİVEN

çift

600.000

15

SONDA FOLEY

adet

40.000

16

NAZO GASTRİK SONDA

adet

110

17

İDRAR TORBASI T MUSLUKLU

adet

42.000

18

STERİL KAYDIRICI JEL

adet

5.000

19

HİPOALERJENİK ELASTİK SABİTLEME BANDI)

adet

5.000

20

ANJİYOKET(sarı)

adet

6.000

21

ANJİYOKET(pembe)

adet

2.000

22

ANJİYOKET(mavi)

adet

2.000

23

SİYAH ENJEKTÖR (İĞNE) UCU

adet

800

24

ENJEKTÖR (5ML YEŞİL UÇLU)

adet

4.000

25

ENJEKTÖR ( 10 ML'LİK YEŞİL UÇLU)

adet

4.000

26

ENJEKTÖR (20 ML'LİK YEŞİL UÇLU)

adet

40.000

27

BİSTÜRİ UCU

adet

800

28

PAMUK

adet

40

29

NONWOVEN PAMUK YARA BAKIM BEZİ STERİL

adet

60.000

30

RULO SARGI BEZİ ELASTİK

adet

20.000

31

HİDROFİL GAZLI BEZ STERİL

adet

240.000

32

POVİDON İYOT%10

adet

300

33

ENJEKSİYON BANDI

adet

4.000

34

%3 HİDROJEN PEROKSİT

adet

20

35

EL DEZENFEKTANI

adet

700

36

YÜZEY DEZENFEKTANI TIBBI CİHAZ VE YÜZEYLER İÇİN

litre

180

37

TEK KULLANIMLIK SEDYE ÖRTÜSÜ LASTİKLİ

adet

7.500

38

ASPİRASYON SONDASI

adet

400

39

KANİSTER BAĞLANTI HORTUMU

adet

150

40

FFP3 VENTİLLİ KORUYUCU MASKE

adet

400

41

NAZAL OKSİJEN KANÜLÜ

adet

400

42

OKSİJEN MASKESİ YETİŞKİN

adet

400

43

OKSİJEN MASKESİ ÇOCUK

adet

100

44

REZERVUARLI OKSİJEN MASKESİ YETİŞKİN

adet

150

45

REZERVUARLI OKSİJEN MASKESİ ÇOCUK

adet

50

46

STERİL ELDİVEN

çift

40.000

47

CERRAHİ MASKE

adet

2.000

48

OZON JELİ

adet

1.000

49

STERİL TAHTA DİL BASACAĞI

adet

10.000

50

BOŞ SPREY ŞİŞESİ

adet

150

51

YARA ANTISEPTİĞİ

adet

200

52

NİTROFURAZON MERHEM 56gr

adet

1.000

53

GÜMÜŞ SULFADİAZİN KREM 40 gr

adet

2.000

54

İZOTONİK %9 NaCl 500 ml MEDİFLEX

adet

1.300

55

FONKSİYONEL ELEKTİRİKSEL STÜMÜLASYON CİHAZ

adet

9

56

LENF ÖDEM TEDAVİ CİHAZI

adet

1

57

TANSİYON ALETİ

adet

40

58

STETESKOP

adet

5

59

OTOSKOP(

adet

4

60

TEMEL TIBBI MALZEME ÇANTASI BÜYÜK BOY METAL

adet

30

61

TEMEL TIBBI MALZEME ÇANTASI ORTA BOY METAL

adet

30

62

MALZEME ÇANTASI

adet

40

63

YATAKTA HASTA YIKAMA KÜVETİ

adet

13

64

YATAKTA BAŞ YIKAMA KÜVETİ

adet

26

65

STAPLER DİKİŞ SÖKÜCÜ

adet

35

66

DAMLA AYAR SETİ

adet

30

67

POROFESYONEL ŞARJLI SAÇ KESME MAKİNESİ

adet

8

68

CERRAHİ MAKAS

adet

60

69

TIBBİ ATIK KOVASI

adet

40

70

MONTGOMER

adet

130

71

KIŞLIK YELEK

adet

130

72

PANTOLON (Yarısı kışlık yarısı yazlık şekilde olacaktır.)

adet

520

73

TİŞÖRT (Yarısı uzun ve yarısı kısa kollu olacaktır.)

adet

520

74

POLAR ÜST

adet

260

75

AYAKKABI

çift

260

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Personel Kıyafetleri” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1.Yüklenici her meslek grubundaki personele idarenin öngördüğü renk ve biçimde iş elbiselerinden Montgomer ve kışlık yeleği iki yıl için birer adet, diğer iş elbiselerini pantolon ve tişörtler her yıl için yazlık kışlık olarak verecektir. Polar üst ve ayakkabı her yıl için 1 adet verilecektir.

10.2. Personel sirkülasyonu göz önünde bulundurularak işe yeni başlayan personelin kıyafetleri en geç bir hafta içinde temin edilecektir.

10.3. Kıyafetlerin verilme zamanı: Yer teslim tarihinden itibaren personel iş önlüğü ile çalışacak, en geç 30 gün içerisinde kıyafetler temin edilecektir. Takip eden sürelerde yazlık kıyafetler en geç 15 Mayıs, kışlık kıyafetler en geç 15 Eylül tarihlerinde teslim edilecektir.

10.4. Verilecek kıyafetlerin özellikleri:

10.4.1Montgomer; Dış kumaş su geçirmez, PVC kaplamalı zorlanma ve aşınmaya dayanıklı, birinci sınıf sentetik kumaş, iç astarı polar kumaş olacaktır. Üst sol cep üzerinde ve arkasında birinci sınıf reflektif gümüş gri transfer baskı ile Bursa Büyükşehir Belediyesi logosu ve Evde Hasta Bakım yazısı veya ambulans servisi yazısı yer alacaktır.Sırtta 5 cm kalınlığında birinci sınıf reflektif gümüş gri şerit bulunacaktır.

10.4.2.Kışlık Yelek; Dış kumaş su geçirmez PVC kaplamalı, zorlanma ve aşınmaya dayanıklı, birinci sınıf reflektif özellikte sentetik kumaş, iç astarı polar kumaş olacaktır.

Yeleğin etek uçlarında uçtan 5 cm yukarıda ve göğüs ön üst cep kapaklarının üstünde 5 cm. eninde birinci sınıf gümüş gri renkli reflektif şerit bulunacaktır. Sol cep üzerinde ve arkasında Bursa Büyükşehir Belediyesi logosu ve Evde Hasta Bakım yazısı veya ambulans servisi yazısı yer alacaktır.

10.4.3.Kışlık Pantolon; % 100 koton kanvas, ışığa karşı renk haslığı EN ISO 105-B02, kopma mukavemeti EN ISO 13934-1, Yırtılma Mukavemeti EN ISO 13937-4 standartlarında olacaktır. Pantolon alt ucundan 30 ve 40 cm üzerinde çepeçevre 5cm eninde 2 adet birinci sınıf gümüş gri renkli reflektif şerit bulunacaktır.

10.4.4.Polar üst kapşonlu ve önden fermuarlı olacak; Polar üst modeli kapşonlu , kollar ve bel lastik ribanalı olmalıdır, Sol göğüste Bursa Büyükşehir Belediyesi logosu ve Evde Hasta Bakım yazısı yer alacaktır.Sırt kısmında da Bursa Büyükşehir Belediyesi Evde Hasta Bakım veya ambulans servisi yazısı yer alacaktır.

10.4.5.Uzun Kollu Penye Tişört; Penye kumaşı beyaz: % 100 pamuk, su iticili, leke tutmaz arka yüzü su emicili, fakat dış yüzeye nemliği yansıtmayan, normal yıkamalarda diğer çamaşırlara göre %60 daha hızlı kuruyabilen anti bakteriyel penye kumaştan üretilmiş olacaktır. Penye modeli sıfır yakalı, yakası ve kol geçmeleri recme dikişli, kol uçları ve bel lastik ribanalı tipte olacaktır. Sol göğüste Bursa Büyükşehir Belediyesi logosu ve Evde Hasta Bakım yazısı veya ambulans servisi yazısı yer alacaktır.

10.4.6.Yazlık Pantolon; % 100 koton ribs su ve yağ iticilik verilmiş EN ISO 24920, güç tutuşurluk EN ISO 531, ışığa karşı renk haslığı EN ISO 105-B02, Kopma Mukavemeti EN ISO 13934-1, Yırtılma Mukavemeti EN ISO 13937-4 standartlarında olacaktır. Pantolon alt ucundan 30 ve 40 cm üzerinde çepeçevre beş cm eninde 2 adet birinci sınıf gümüş gri renkli reflektif şerit bulunacaktır.

10.4.7.Kısa Kollu Penye Tişört; Penye kumaşı beyaz %100 pamuk çift toplama lakost kumaştan imal, leke tutmaz, hızlı kuruyabilen 40 derecede en az 40 yıkamaya dayanıklı penye kumaştan üretilmiş olacaktır. Penye üzerinde sol ve sağ göğüs kısmında Bursa Büyükşehir Belediyesi logosu ve Evde Hasta Bakım yazısı yer alacak ve personel unvanına yer verilecektir. Penye Sırt kısmında Bursa Büyükşehir Belediyesi Evde Hasta Bakım veya ambulans servisi yazısı yer alacaktır.

10.4.8.Ayakkabı; Ayakkabılar ortopedik spor ayakkabı olacaktır. Her mevsimde giyilebilecek ve su geçirmeyecek şekilde olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamaları çerçevesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde personelin giyim giderinin %4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde yer alacağı açıktır.

Hangi ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri olduğu konusunda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesinde,

1. İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği,
2. Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı,
3. Yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu,

koşullarının bulunduğu açık olup anılan üç koşulun bir arada bulunması gerekmektedir. İhale konusu işin yaklaşık maliyet hesapları incelendiğinde yaklaşık maliyetin %70’inin işçilik maliyetlerinden oluşmadığı tespit edildiğinden ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı anlaşılmıştır.

İşçilere verilecek kıyafetlerin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde detaylı olarak belirlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinin 70-75’inci satırlarında giyim giderleri için ayrı satır açıldığı tespit edilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler kapsamında uyuşmazlığa konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olması sebebiyle ihalede %4 oranında sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesaplanmayacağı, bu sebeple idarece personelin giyim giderine ilişkin olarak ayrı satır açılmasının mevzuata uygun olduğu, bu durumun kamu zararına sebebiyet vermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3.1. İhale konusu iş personel çalıştırmaya yönelik hizmet alımı olmamasına rağmen çalıştırılacak personel sayı ve nitelikleri belli olduğundan, personele yönelik fiyatlandırmalarda Teknik Şartnamede belirtilen hususlar dikkate alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli standart formunda işçilerin ulusal bayram ve genel tatil çalışması için herhangi bir satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Ancak Teknik Şartname’nin “Diğer ücret ve çalışma esasları” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.5. Tüm Resmi tatillerde personel çalıştırılmayacaktır. Ancak bu günlerde çalışması zorunlu ve nöbetçi olarak çalışacak personele iş kanunu çerçevesinde izin verilecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu çerçevede Teknik Şartname’de ulusal bayram ve genel tatil günlerine çalışma yapılacağı belirtilmesine karşın, çalışacak personel sayısı ile çalışılacak gün sayısının belirtilmediği, bu günlerde çalışacak personele izin verileceğine yönelik bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Fazla çalışma ücreti” başlıklı 41inci maddesinde “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır.

Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44’üncü maddesinde “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir. Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.
Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda anılan maddelerinde çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, “haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar”ın “fazla çalışma” şeklinde tanımlandığı ve her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği ya da zamlı ücret yerine, fazla çalışılan her saat karşılığında bir saat otuz dakika, fazla sürelerle çalışılan her saat karşılığında bir saat onbeş dakikanın serbest zaman olarak kullanılabileceği, resmi ve dini bayram, genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ise çalışılmaması halinde ödenecek olan bir günlük ücret ile çalışılması halinde çalışma karşılığında ödenecek olan bir günlük ücret olmak üzere toplam iki günlük ücretin ödeneceği belirtilmiştir.

Dolayısıyla “fazla çalışma” ve “ulusal bayram, genel tatil günleri çalışması”nın farklı kavramlar olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu’nda söz konusu zamanlarda yapılacak çalışmalara ödenecek ücretlerin farklı şekilde belirlendiği, fazla çalışma yapılması halinde zamlı ücret yerine serbest zaman kullanılması mümkün olmasına karşın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda serbest zaman kullandırılması yerine iki günlük ücretin ödenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede incelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 9.5’inci maddesinde yer alan düzenlemede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele izin kullandırılacağının belirtildiği dikkate alındığında, personelin o günlük çalışması karşılığında hak kazandığı 1 günlük ücretin ödenmemesinin söz konusu olacağı görülmüş olup, anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personelin sayısına ve çalışma süresine ilişkin açık bir düzenleme yapılmamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesine de uygun olmadığı bu itibarla ihale dokümanında yer alan çelişkili düzenlemelerin sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu, bu nedenlerle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel Güvenlik İzni” başlıklı 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Diğer ücret ve çalışma esasları” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.10. Yüklenici firma, Hasta Nakil Ambulans servisinin bulunduğu yerleşkenin ve araçların resmi tatiller dahil olmak üzere gece güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Güvenlik personelin istihdam edilmesi halinde maaş ödemesi yüklenici firma tarafından yapılacaktır. Çalışma saatlerinin belirlenmesi ve işleyişi idarenin onayı ile yapılacaktır. İdare tarafından denetlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale konusu işin evde hasta bakım ve hasta nakil hizmet alımı ihalesi olmasına rağmen ihale konusu iş kapsamında özel güvenlik personelinin de çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak özel güvenlik personeli çalıştırmanın özel güvenlik lisansı olmadan yapılamayacağı, ihalede de alt yüklenici çalıştırmanın yasaklandığı, bu durumun ihaleye katılım ve rekabeti engellediği iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’de yer alan anılan düzenlemenin gece güvenliğini sağlama yükümlülüğünün ve gece güvenliğinin sağlanamaması halinde doğabilecek sorumluluğun yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi amacını taşıdığı açık olup yükleniciye gece güvenliğini sağlayabilmek için özel güvenlik personeli çalıştırması konusunda herhangi bir zorunluluk getirilmediği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan güvenlik personeli çalıştırılması durumuna ilişkin yapılan düzenleme ile yüklenici tarafından gece güvenliğini sağlamak konusunda güvenlik personeli çalıştırılması yönünde bir tercih yapılması halinde tabi olunacak hükümlerin belirlenmek istendiği açıktır. Anılan Kanun hükmü kapsamında kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına izin verilmesinin de mümkün olduğu görülmektedir. Nitekim yüklenicinin gece güvenliğini ilgili makamlardan gerekli izinleri almak şartıyla istihdam edeceği personel aracılığıyla karşılayabileceği gibi özel güvenlik personeli çalıştırmaksızın da sağlaması mümkün olduğundan anılan nedenlerle başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.

Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkân ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez.

Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

...

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9.11’inci maddesinde “Çalışan personelin aylık ücreti yüklenici tarafından her ayın en geç 20’sine kadar ödenecektir.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

1. İdare aylık hakedişler üzerinden ödemeler yapar.

2. Yüklenici her ayın ilk haftası geçen ayın yapılmış olan işlemlerin belgelerini eksiksiz olarak idareye teslim eder. Teslim edilen belgelerin içeriğine göre hakediş hazırlanır ve Belediye muhasebe usul hükümlerine göre ödeme yapılır.

**Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı'nın ödeme planı çerçevesinde, muhasebe usul ve esaslarına göre ödeme yapılacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Kanunu’nun yukarıda yer alan hükümleri ile çalışanların ücretinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu Kanun hükmünün işçi işveren (yüklenici) ilişkisi içerisinde ücret ödenmesine ilişkin hukuki durumu ortaya koyduğu görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinin yukarıda aktarılan düzenlemeleri ile ise kontrol teşkilatının yüklenici ve/veya alt yüklenicilerin işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay re’sen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, dolayısıyla söz konusu hükümle işçi ücretlerinin ödenmesinin sağlanmasına yönelik hukuki sürecin ortaya konulduğu görülmektedir.

İdarece sözleşme tasarısında yapılan düzenlemelerle ise ödemelerin aylık hakedişler üzerinden yapılacağı belirlenmiş olup, söz konusu düzenlemelerin yüklenici ile idare arasındaki hukuki duruma ilişkin düzenlemeleri ortaya koyduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme gününün tayin edildiği görülmüş olup, yukarıda yer verilen mevzuatta işçi ücretlerinin ödeme gününün ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca işverenin işçisine ücretini geç ödemesi işin gereği gibi yapılmaması kapsamında değerlendirileceği, basiretli bir tacir olarak isteklilerin işçilerin ücretlerini her ay ödemek zorunda olduğunun bilinciyle ihalelere teklif vermeleri gerektiği, idarenin hakedişleri ödeme süreci ile işçilerin maaşlarının ödenmesi arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığı ve yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı, Genel Şartname düzenlemeleri ve İş Kanunu hükümleri bu sürecin farklı konularına ilişkin düzenlemeleri içerdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu hususa ilişkin olarak bahse konu Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmette kullanılacak tıbbi sarf malzemeler” başlıklı 16’ncı maddesinde

S.No

Ürün Adı ve özelliği

Miktarı Adet

Birimi

1 *

Naylon Önlük, Tek kullanımlık (80x130 cm)(boyundan geçirmeli Arkadan bağlamalı)

120.000

Adet

2 *

Disposable Hijyenik Banyo Lifi

160.000

Adet

3

Tek Kullanımlık Kaymaz Ayakkabı Galoşu

500.000

Çift

4

Non Steril Eldiven Pudrasız (S,M,L)

600.000

Çift

5 *

Sonda (14 Nolu) Foley

1.000

Adet

6*

Sonda (16 Nolu) Foley

10.000

Adet

7*

Sonda (18 Nolu) Foley

18.000

Adet

8*

Sonda (20 Nolu) Foley

7.000

Adet

9*

Sonda (22 Nolu) Foley

3.000

Adet

10*

Sonda (24 Nolu) Foley

1.000

Adet

11

Nazogastrik Sonda(No:14 ile 24 arasında)

110

Adet

12

İdrar Torbası T Musluklu

42.000

Adet

13

Steril kaydırıcı jel(üriner sonda takarken kullanılan)

5.000

Adet

14*

Hipoalerjenik Elastik Sabitleme Bandı (10cmx10mt)

5.000

Adet

15

Anjioket Sarı

6.000

Adet

16

Anjiyoket Pembe

2.000

Adet

17

Anjioket Mavi

2.000

Adet

18

Siyah Enjektör ucu

800

Adet

19

Enjektör 5Ml Yeşil Uçlu

4.000

Adet

20

Enjektör 10Ml Yeşil Uçlu

4.000

Adet

21

Enjektör 20Ml Yeşil Uçlu

40.000

Adet

22

Bistüri Ucu (11 Nolu )

800

Adet

23

Pamuk (1 adeti 1 kg olacak şekilde temin edilecektir)

40

Adet

24*

Nonvoven Pamuk Yara Bakım Bezi En az 6 Kat, en az 7,5x7,5cm(1paket içerisinde 2 adet yara bakım bezi olmalıdır)

60.000

Adet

25*

Rulo Sargı Bezi Elastik (10cmx4mt)

20.000

Adet

26*

Hidrofil Gazlı Bez Steril (30X80cm,1 adet içerisinde 2 steril gazlı bez olmalıdır, Atkıçözüğü 20 tel)

240.000

Adet

27

Povidon iyot kompleksi %10 (1000 ml. antiseptik solüsyon)

300

Adet

28

Enjeksiyon Bandı

4.000

Adet

29

%3 hidrojen peroksit 1000 ml.

20

Adet

30

El Dezenfektanı ( 1 litrelik ambalajında ve pompalı olmalıdır)

700

Adet

31

Yüzey Dezenfektanı (orijinal ambalajda 70 tane 1lt ve kalan kısmı en çok 5lt’lik ambalajlarda olmalıdır.)

180

Litre

32*

Tek kullanımlık Sedye Örtüsü Lastikli (Su geçirmez)

7.500

Adet

33

Aspirasyon Sondası

400

Adet

34

Kanister Bağlantı Hortumu

150

Adet

35

FFP3 Ventilli Koruyucu Maske

400

Adet

36

Nazal Oksijen Kanülü

400

Adet

37

Oksijen Maskesi (Yetişkin)

400

Adet

38

Oksijen Maskesi (Çocuk)

100

Adet

39

Rezervuarlı Oksijen Maskesi (Yetişkin)

150

Adet

40

Rezervuarlı Oksijen Maskesi (Çocuk)

50

Adet

41

Steril Eldiven (Cerrahi Eldiven)

40.000

Çift

42

Cerrahi Maske (ipli veya lastikli)

2.000

Adet

43*

Ozon Jeli 50 ml’lik ambalajlarda

1.000

Adet

44

Steril Tahta Dil Basacağı

10.000

Adet

45

Boş Sprey Şişesi 250 ml.

150

Adet

46*

Yara bakımı Antiseptiği (En az 400 ml’lik Şişe)

200

Adet

düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Hizmette kullanılacak ilaç ve serumlar” başlıklı 17’nci maddesinde

S.No

Ürün Adı ve özelliği

Miktarı

Birimi

1*

Nitrofurazan Merhem 56 gr.

1.000

Adet

2*

Gümüş Sulfadiazin Krem 40gr:

2.000

Adet

3

İzotonik %9 Nacl 500 ml. Mediflex (pvc ambalaj)

1.300

Adet

düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tıbbi cihazlar” başlıklı 18’inci maddesinde

S.No

Ürün Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Birimi

1

Fonksiyonel Elektriksel Stimulasyon Cihazı

9

Adet

2

Lenf Ödem Tedavi Cihazı

1

Adet

3

Tansiyon Aleti,

40

Adet

4

Steteskop

5

Adet

5

Otoskop

4

Adet

düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tıbbi malzemeler” başlıklı 19’uncu maddesinde

S.No

Ürün Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Birimi

1

Temel Tıbbi Malzeme Çantası Büyük Boy (Metal )

30

Adet

2

Temel Tıbbi Malzeme Çantası Orta Boy (Metal)

30

Adet

3

Malzeme Çantası (polyester)

40

Adet

4

Yatakta Hasta Yıkama Küveti

13

Adet

5

Yatakta Baş Yıkama Küveti

26

Adet

6

Stapler Dikiş Sökücü

35

Adet

7

Damla Ayar Seti

30

Adet

8

Cerrahi Makas 14,5 cm

60

Adet

9

Profesyonel Şarjlı Saç Kesme Makinesi

8

Adet

10

Tıbbi Atık Kovası(5lt Hacimli)

40

Adet

düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Teknik Şartname düzenlemelerinden kullanılacak malzemelerin hasta bakımında kullanılacak malzemeler olduğu, ihale konusu işten ayrı olarak düşünülebilecek malzemeler olmadığı dikkate alındığında ihale konusu iş kapsamında alınacak malzemeler ile ihale konusu işin aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığının söylenemeyeceği, bu sebeple başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.

İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması

Teknik Şartname’nin 9.2’nci maddesinde “Tüm personele aylık 26 gün üzerinden brüt 14,31 yol ve 13,27 yemek bedeli verilecektir, (resmi tatillerde, resmi izinlerde, işe gelmediği günlerde yol yemek ücreti ödenmez). Bursa Büyükşehir Belediyesine ait Toplu Taşıma Araçlarının Engelliler için Ücretsiz Ulaşım imkânı sağladığı yerlerde oturan Engelli Personellere Yol Ücreti ödenmeyecektir. Toplu taşıma araçlarını kullanamayacak durumda olan engelli Personel yazılı olarak idareye bildirecek ve idarenin istediği tüm bilgi ve belgeleri idareye sunacaktır. Haftalık çalışma günü 6 gündür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için sayının belirlendiği ve satır açıldığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…b) Miktarı ve türü:24 Ay süreli, 15 personel ile evde hasta bakım, teşhis, tedavi, refakat, yönlendirme ve Ambulansla Hasta Nakil Hizmetlerinin sağlanması…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Anılan İş Kanunu hükmünden de anlaşıldığı üzere elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenlerin engelli personel çalıştırması gerekmektedir. İhale konusu iş kapsamında 15 işçinin çalıştırılması söz konusu olduğundan anılan kanun hükmü uyarınca ihale konusu işte engelli personel çalıştırma yükümlülüğü bulunmamasına rağmen idarece birim fiyat teklif cetvelinde çalıştırılacak engelli işçiye ilişkin satırın açıldığı ve engelli işçinin sayısının belirlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda 2’inci iddia bakımından mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi