KİK Kararı: 2017/UH.II-2356 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UH.II-2356

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ens Temizlik Akaryakıt Yemek Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av. Battal ÖZGÜR

Büklüm Sok. No: 63/54 Kavaklıdere Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Van Bölge Müdürlüğü,

Cumhuriyet Mahallesi Zübeyde Hanım Caddesi No: 117 65100 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2011/107637 İhale Kayıt Numaralı “Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Van Bölge Müdürlüğü tarafından 15.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ens Temizlik Akaryakıt Yemek Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.09.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.09.2011 tarih ve 43467 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 09.08.2017 tarihli ve 2017/MK-354 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/3234-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 15.09.2011 tarihinde gerçekleşen ihaleye 11 adet isteklinin katıldığı, ihale konusu iş için yaklaşık maliyetin 13.600.000,00 TL civarında belirlendiği, bir isteklinin teklif zarfı uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihaleye katılan Nif-Tem Temizlik ve Malz. Gıda Turizm İnşaat ve Özel Sağlık Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin 13.380.592,00 TL ile en yüksek, Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Tic. ve Taahhüt Ltd. Şti.nin 8.647.590,00 TL ile en düşük fiyatı teklif ettiğinin anlaşıldığı, ancak daha sonra ihale komisyonu tarafından ihalenin 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi gereğince iptal edildiğinin bildirildiği, ihalenin olumsuz hiçbir durum yokken iptal edilmesine bir anlam verilemediğinden 23.09.2011 tarihli dilekçe ile idareye başvuruda bulundukları, idarenin 26.09.2011 tarihli cevabında ihalenin 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi gereğince iptal edildiğinin ve 10 gün içinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet yoluna gidilebileceğinin ifade edildiği, fakat ihaleye verilen tekliflerin birbirine yakın olmadığı ve ihalede rekabet ortamının sağlandığı dikkate alındığında alınan ihale iptal kararının katılımın azlığına, rekabetin oluşmadığına ya da verilen tekliflerin yüksekliğine ilişkin olmadığı, sadece ihaleye katılan isteklilerin şifahi itiraz ve şikâyetlerine dayandırıldığı, dolayısıyla iptal kararının hukuki güvenirlik, idari istikrar ilkeleri ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Temizlik Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır. 01.01.2012-31.12.2014 tarihleri arasında 156 kişilik temizlik hizmet alımı işi.

c) Yapılacağı yer: işin yapılacağı yerler teknik şartnamede belirtilmiştir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından takdir yetkisinin hukuka uygun sınırlar içerisinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda idarenin iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda ihale konusu işin 15.09.2011 tarihinde Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Van Bölge Müdürlüğü tarafından birim fiyat teklif alınması suretiyle gerçekleştirilen 156 kişilik temizlik hizmet alımı işi (01.01.2012-31.12.2014) olduğu,

Bahse konu ihalede 56 adet ihale dokümanı alındığı, ihaleye 11 isteklinin katıldığı, ihale komisyonu kararı üzerine bütün tekliflerin reddedilerek 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi gereğince ihalenin 15.09.2011 tarihinde iptal edildiği, ihale iptal kararının başvuru sahibine 20.09.2011 tarihinde bildirildiği, başvuru sahibi tarafından 23.09.2011 tarihinde ihalenin iptali kararına ilişkin idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 26.09.2011 tarihli idarenin cevabının kendisine aynı gün imza karşılığı elden bildirilmesi üzerine başvuru sahibinin 29.09.2011 tarih ve 43467 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile ihale iptaline ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulunun 17.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3447 sayılı kararı ile “…Şikâyet veya itirazen şikayet üzerine alınan iptal kararlarına karşı süresi içinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, başvuru sahibinin şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarihten (20.09.2011) itibaren 5 (beş) gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 29.09.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.” gerekçesiyle “başvurunun reddine” karar verildiği,

Ens Temizlik Akaryakıt Yemek Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın iptali istemiyle dava açıldığı, açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve E:2011/2814, K:2012/1890 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği,

Bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 18.05.2017 tarihli ve E:2013/256, K:2017/1570 sayılı kararında “… Bu durumda, 20.09.2017 tarih ve B.20.1.KYK.1.65.02.01.934.02.15-17.664/1601 sayılı işlemde Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi 26.09.2011 tarihli elden yapılan bildirim yazısında “kararın davacı şirkete bildirimini izleyen on gün içinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceğinin” bildirildiği anlaşıldığından davacı şirket tarafından yapılan ve 29.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır…” gerekçesiyle temyiz isteminin kabulü ile Ankara 12. İdare Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve E:2011/2814, K:2012/1890 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline, dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine karar verildiği,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurum tarafından alınan 09.08.2017 tarihli ve 2017/MK-354 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 17.10.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3447 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede ihalenin iptal kararına ilişkin gerekçeler incelendiğinde, 15.09.2011 tarihli ihale komisyonu kararında ihaleye katılan isteklilerden Beltur Turz. Taş. Oto. Gıda Ürn. Tem. İlt. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin teklif zarfı uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak teklif zarfı uygun olan isteklilerin tekliflerinin incelemesine geçildiğinin belirtildiği ve belgelerin kontrolü aşmasında ihaleye katılan isteklilerin sürekli şifahi itiraz ve şikâyetlerinin dikkate alınarak belge kontrolünün tamamlandığının ve talepte bulunan istekli temsilcilerine belge kontrol tutanağı teslim edildikten sonra ihale komisyonunca toplantıya devam edildiğinin ifade edildiği, ihale komisyonunca sağlıklı bir karar alınamayacağına kanaat getirilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca ihale yetkilisinin onayı ile bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin aynı tarihte (15.09.2011) iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca 23.09.2011 tarihinde başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda iptal gerekçelerinin ayrıntılı olarak taraflarına bildirilmesinin talep edildiği, anılan istekliye aynı gün imza karşılığı elden tebliğ edilen 26.09.2011 tarihli idarenin şikâyete cevap kararında yine ihale komisyonu kararında belirtilen hususlara yer verilerek ihale komisyonunca sağlıklı bir karar alınamayacağına kanaat getirilmesi sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi uyarınca bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiğinin ifade edildiği görülmüştür.

Bu çerçevede yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelerin takdir yetkisi bulunduğu anlaşılmakla birlikte bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığı, nitekim takdir yetkisinin hukuka uygun sınırlar içerisinde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerektiği dikkate alındığında başvuruya konu ihalede ihalenin iptali kararının somut gerekçelere dayandırılmadığı, ihale komisyonu kararında ve idarenin şikâyete cevap kararında görüldüğü üzere ihalenin iptali için ihale komisyonunca sağlıklı bir karar alınamayacağına kanaat getirildiğinin ifade edildiği, ancak ihalenin sonuçlandırılmasına engel oluşturarak ihalenin iptal edilmesini gerektirecek nitelikteki şifahi itiraz ve şikâyetlerin ve ihalede sağlıklı bir karar alınamamasına neden olan gerekçelerin neler olduğu hususunda objektif bir tespite, somut bilgi ve belgelere yer verilmediği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla başvuru konusu ihalenin süreci ve ihalenin iptali kararındaki gerekçelerin hukuki niteliği dikkate alındığında idare tarafından bahsedilen gerekçelerin hukuki dayanaklarının bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu ihalenin ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir. Bu sebeple idarenin ihalenin iptali kararının iptali gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi Ens Temizlik Akaryakıt Yemek Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 15.09.2011’de alınan ihalenin iptali kararına karşı doğrudan yargı yoluna gidildiği, Van 1. İdare Mahkemesinde açılan dava üzerine Mahkeme tarafından verilen 21.12.2012 tarihli ve E:2012/105, K:2012/15654 sayılı dava konusu işlemin iptali yönündeki karara ilişkin ilgili idare tarafından işlem tesis edildiği ve Mahkeme tarafından ihalenin iptali kararının hukuka uygun bulunmaması sebebiyle idarece ihale işlemlerine devam edildiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi Ens Temizlik Akaryakıt Yemek Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlenerek anılan istekli ile sözleşme imzalanmış olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak yapılan inceleme neticesinde, ihalenin iptali kararının iptali gerektiği anlaşılmakla birlikte zaten ilgili idare tarafından Van 1. İdare Mahkemesinin 21.12.2012 tarihli ve E:2012/105, K:2012/15654 sayılı kararı doğrultusunda ihalenin iptali kararının iptaline yönelik işlem tesis edildiği ve ihale sürecinde devam edilerek söz konusu ihaleye ilişkin sözleşme imzalandığının tespit edilmesi sebebiyle bu aşamada başvuruya konu bir hususun kalmadığı anlaşılmış ve karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi