KİK Kararı: 2017/UH.II-2177 (9 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/039
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 09.08.2017
Karar No : 2017/UH.II-2177

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yılmaz EKİNCİ,

Merkez Mah. Marmara Cad. Topçuoğlu İş Merkezi No: 23 D: 12 Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ataşehir Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Barbaros Mah. Şebboy Sok. No: 4/A 34746 Ataşehir/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/282880 İhale Kayıt Numaralı “2017 - 2019 Yılları Arasında Ataşehir İlçesi Dahilinde Çevre Temizliği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ataşehir Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 13.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 - 2019 Yılları Arasında Ataşehir İlçesi Dahilinde Çevre Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Yılmaz Ekinci’nin 23.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.07.2017 tarih ve 38654 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1728 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde özellikleri belirtilen en az 280 HP gücünde taşıyıcı kamyonun 1 adetinin isteklilerin kendi malı olması şartının getirildiği, söz konusu aracın kendi malı olarak istenilmesinin istekli olabileceklere mali külfet yüklediği, aracın temin edilmesinin 3 ayı bulacağı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesi gereğince idarelerce makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı şartının aranmamasının esas olduğu, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde kendi malı olması şartının getirilebildiği, ancak idarenin kendi malı olarak istediği araçlara ait teknik kriterleri abarttığı, bu durumun da ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği, söz konusu araçların piyasadan temin edilemediğinin idarece de kabul edildiği, araçların kendi malı olması şartının aranmasının belirli bir istekliyi işaret ettiği,

2. İhale İlanı’nın 4.3.2.9’uncu maddesinde, iş süresince, özellikleri belirtilen en az 180 HP gücünde 1 adet taşıyıcı kamyonu istenmesine karşın söz konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde aynı araçtan 2 adet istendiği, bu durumun ihaleye teklif verecek isteklileri tereddüde düşürdüğü ve mevzuata aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinin (k) bendinde istenilen en az 40 HP gücünde mini yükleyici araca ilişkin istenilen özelliklerin aynı Şartname’nin 5’inci maddesinde aynı araca ilişkin belirtilen özelliklerle uyuşmadığı, söz konusu durumun ihaleye teklif verecek isteklileri aracın hangi özelliğini kıstas alacağı konusunda tereddüde düşürdüğü ve mevzuata aykırı olduğu,

4. İdarece ihale dokümanında ihale konusu işte kullanılacak iş makineleri için iş makinesi tescil belgesi ile birlikte imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile diğer teknik özellikleri tevsik edici belgelerin teklif dosyasında sunulmasının zorunlu tutulduğu, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu, ayrıca araçlara ait yeterlik belgelerinin ihale ilanında istenilmediği, bunun yanında belgelerin kaç adet araç için istenildiğinin de belirtilmediği,

5. İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araçlara ilişkin yapılan düzenlemelerde model belirlenmesinin ve yeterlik kriterlerinde açıkça istenmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların iş süresince kat edecekleri ortalama kilometre değerlerinin belirtilmediği, hesaplamaya esas teşkil edecek başka bir kriterin de düzenlenmediği, bunun yanında çöp döküm sahasının uzaklığına ihale dokümanında yer verilmediği, belirtilen nedenlerle yakıt gideri hesaplamasının yapılamadığı, mevcut şartlar altında sağlıklı teklif vermenin mümkün olmadığı, ayrıca söz konusu işin kaç adet araçla yapılacağının belirtilmediği,

7. Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, asıl işverenin kanun, iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerde alt işverenle birlikte sorumlu olduğu,

8. Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22’nci maddesinin birinci fıkrasına aykırılık teşkil ettiği, işçilerin çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin ancak işçilerin kabulü ile olabileceği, idarenin böyle bir değişiklik yetkisinin olmadığı,

9. Teknik Şartname’nin “Sağlık Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun çalışma hakkının yaş bakımından sınırlandırılmasına ilişkin hükümlerine aykırı olduğu, bir işte çalıştırılacak işçilere üst yaş sınırı getirilmesinin, sadece bu sınırı gerektirecek Kanunda sayılan hallerin bulunması veya işin niteliği gereği işin bünyesinde tehlike barındırması gibi nedenlerle haklı sebeplerin varlığı halinde mümkün olacağı, ihale konusu işin cadde ve sokakların süpürülmesi ve yıkanması, çöplerin toplanması ve taşınması işi olduğu dikkate alındığında, hizmet grupları arasında herhangi bir ayrım yapmadan idarece çalıştırılacak tüm personele üst yaş sınırı getirilmesini haklı kılacak bir gerekçe bulunmadığı ve söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği, buna göre sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ve ortaklarına bırakılması yönünde hüküm konulamayacağı,

11. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan yüklenicinin çöp süpürme işçilerinin sevk ve idaresi için idareye ait mevcut mıntıka binası olarak kullanılan yerlerden imkan ölçüsünde yararlanacağına, bu yerlerin yetersiz olması halinde idarenin talimatı ile idarenin uygun bulacağı özelliklerdeki yerleri yüklenicinin temin edeceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu düzenleme gereği şantiye alanı için yükleniciden ücret talep edilmeyeceği, şantiye alanı için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılmadığı, oysa ki Kamu İhale Kurumu’nun ve Ankara İdare Mahkemesi’nin verdiği kararlar uyarınca idare tarafından verilecek yerlerin giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu, bunun yanında Teknik Şartname’de yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü ve 2872 sayılı Çevre Kanunu şartlarına uygun, her türlü iletişim ağına sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede il sınırları içinde işletme merkezi (büro) oluşturacağına, idare kontrol mekanizmasının kullanımı için bir ofis tahsis edeceğine, söz konusu büronun her türlü masraflarının yükleniciye ait olacağına ilişkin düzenlemenin yer aldığı ve Teknik Şartname’de bahsi geçen giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun İdari Şartname’de düzenlendiği anlaşılmakla birlikte, Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinde, yüklenicinin oluşturacağı büronun ve tahsis edeceği ofisin büyüklüğünün, konumunun, niteliklerinin belirtilmediği, belli bir masraf getireceği konusunda tereddüt bulunmayan bu kalemler için idarece birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “2017 - 2019 Yılları Arasında Ataşehir İlçesi Dahilinde Çevre Temizliği” olarak, miktarı ve türü “2017 yılında (4 ay) 505 personel ve 42 araç, 2018 (12 ay) ve 2019 (9 ay) yıllarında 540 personel ve 47 araç ile ilçe dahilinde evsel katı atık toplama, taşıma ve cadde, sokak ve pazar yerlerinin temizliği hizmeti alımı” olarak belirtilmiştir,

Şikâyet konusuna ilişkin İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “1. 13 + 1,5 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı, Evsel Atık Aracı

Taşıyıcı kamyonu en az 160 HP motor gücünde, en az 13 m3 hacminde çöp kasalı, en az 1,5 m3 hacminde arka yükleme hazneli, 800 lt’lik standart yerüstü evsel atık konteynerlerini kaldırıp boşaltabilecek düzeneğe sahip, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 17 adet araç çalışacaktır. Bunlardan 3 tanesi isteklinin kendi malı olacaktır.

2. 7 + 1 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı, Evsel Atık Aracı

Taşıyıcı kamyonu en az 120 HP motor gücünde, en az 7 m3 hacminde çöp kasalı, en az 1 m3 hacminde arka yükleme hazneli, 800 lt’lik standart evsel atık konteynerlerini kaldırıp boşaltabilecek düzeneğe sahip, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. 2017 yılında 5 adet, 2018 ve 2019 yıllarında 6 adet araç çalışacaktır. Bunlardan 1 tanesi isteklinin kendi malı olacaktır.

3. 1-3 m3 Kapasiteli, Mini Damperli, Evsel Atık Aracı

En az 10 Kw motor gücünde, % 100 elektrikli, 1-3 m3 kapasiteli mini damper kasalı kamyonet. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 2 adet araç çalışacaktır. Bunlardan 1 tanesi isteklinin kendi malı olacaktır.

4. 18 m3 Kapasiteli, Elektronik Vinç Sistemli, Kompaktörlü Evsel Atık Aracı

Taşıyıcı kamyonu en az 280 HP motor gücünde, en az 18 m3 hacminde kompaktörlü sıkıştırmalı çöp kasalı, Belediyemize ait 315 adet 5 m3 kapasiteli yeraltı ile 71 adet 3,75 m3 kapasiteli yerüstü konteynerlerini kaldırıp boşaltmak için mantar tip kafalı otomatik kavrama ekipmanlı, yatay ve dikey eksen hareketli, elektronik vince sahip, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. 2017 yılında 2 adet, 2018 ve 2019 yıllarında 3 adet araç çalışacaktır. Bunlardan 1 tanesi isteklinin kendi malı olacaktır.

5. 6 m3 Kapasiteli Vakumlu Yol Süpürme Aracı (6 m3)

Taşıyıcı kamyonu en az 160 HP motor gücünde, en az 6 m3 atık haznesine sahip, en az 3 m3 temiz su taşıma kapasiteli, çift taraflı süpürgeli, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 5 adet araç çalışacaktır. Bunlardan 1 tanesi isteklinin kendi malı olacaktır.

6. 10 m3 Kapasiteli Yol Yıkama Aracı (su tankeri-arazöz)

Taşıyıcı kamyonu en az 120 HP motor gücünde, en az 10 m3 (ton) su haznesine sahip, en az 160 bar basınçlı yıkama hortumlu, ön tarafında yol yıkama aparatlı, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. 2017 yılında 2 adet, 2018 ve 2019 yıllarında 3 adet araç çalışacaktır.

7. Lastik Tekerlekli Kazıcı-Yükleyici (Beko Loder)

En az 80 HP motor gücünde, en az 1 m3 yükleme (ön) kepçeli, kazıcı özellikte arka kepçeli, 4x4 özellikli, lastik tekerlekli yükleyici, iş makinesi. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır.

8. 18 ton Kapasiteli Açık Kasalı Damperli Çekici Kamyon

Çekici kamyonu en az 210 HP motor gücünde, en az 18 ton atık taşıma kapasiteli, Hidrolik kaldırma tertibatına sahip (damperli) açık kasalı çekici kamyon. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır.

9. 15 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon

Taşıyıcı kamyonu en az 180 HP motor gücünde, en az 15 m3 kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 2 adet araç çalışacaktır.

10. 5 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon

Taşıyıcı kamyonu en az 120 HP motor gücünde, en az 5 m3 atık kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır. 2017 yılında 2 adet, 2018 ve 2019 yıllarında 4 adet araç çalışacaktır.

11. Mini Yükleyici Aracı

En az 40 HP motor gücünde, en az 500 kg kaldırma ağırlığı ile en az 2500 kg çalışmana sahip, lastik tekerlekli mini yükleyici, iş makinesi. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır.

12. Konteyner Yıkama Aracı

Taşıyıcı kamyonu en az 160 HP motor gücünde, Belediyemize ait 800 lt’lik standart tip yerüstü konteynerleri yıkayabilecek hazneye sahip, basınçlı yıkama üniteli, en az 4 m3 temiz ve pis su tanklı, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır. Bu araç isteklinin kendi malı olacaktır.

13. Yeraltı Konteyner Yıkama Aracı

Taşıyıcı kamyonu en az 280 HP motor gücünde, Belediyemize ait 315 adet 5 m3 kapasiteli yeraltı ile 71 adet 3,75 m3 kapasiteli yerüstü konteynerlerini kaldırıp yıkamak için mantar tip kafalı otomatik kavrama ekipmanlı, yatay ve dikey eksen hareketli elektronik vince sahip, en az 4 m3 temiz ve pis su tanklı ve basınçlı yıkama üniteli, şasi kamyon üzeri ekipmanlı araç. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır. Bu araç isteklinin kendi malı olacaktır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. maddesi uyarınca, ihale konusu işin niteliği, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, idaremizce yukarıda belirtilen sayıda makine ve ekipmanda kendi malı şartı aranmaktadır.

Kendi malı şartı aranan araçların yukarıdaki tabloda belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin aslını veya aslına uygunluğunu noterce onaylanmış örneğini, araç ruhsatları (iş makinalarında iş makinası tescil belgesi) ile birlikte imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile diğer teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif dosyasında sunulması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat ile birlikte demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yolu ile edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi yer almakta olup İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde de aynı düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilmesinin gerektiği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da takdir yetkisinin bulunduğu, ancak yeterlik değerlendirmesinde belirlenen kriterlerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde de tespit edilmemesi gerekmektedir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenlemelere göre, ihale konusu hizmet alımı kapsamında iş süresince kullanılacak 17 adet 13 + 1,5 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı, Evsel Atık Aracı’ndan 3 tanesi, 2017 yılında 5 adet, 2018 ve 2019 yıllarında 6 adet çalıştırılacak 7 + 1 m3 Kapasiteli, Hidrolik Sıkıştırmalı, Evsel Atık Aracı’ndan 1 tanesi, iş süresince çalıştırılacak 2 adet 1-3 m3 Kapasiteli, Mini Damperli, Evsel Atık Aracı’ndan 1 tanesi, 2017 yılında 2 adet, 2018 ve 2019 yıllarında 3 adet çalıştırılacak, 18 m3Kapasiteli, Elektronik Vinç Sistemli, Kompaktörlü Evsel Atık Aracı’ndan 1 tanesi, iş süresince 5 adet çalıştırılacak 6 m3 Kapasiteli Vakumlu Yol Süpürme Aracı’ndan araç 1 tanesi, iş süresince 1 adet çalıştırılacak Konteyner Yıkama Aracı ve yine iş süresince 1 adet çalıştırılacak şikâyet konusu, Yeraltı Konteyner Yıkama Aracı için isteklilerin kendi malı olma koşulunun ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlendiği görülmüştür.

Bu çerçevede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesi uyarınca işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu anlaşılmakla beraber idarenin işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, bu itibarla somut olayda şikâyet konusu edilen 1 adet yeraltı konteyner yıkama aracının, idare için işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi ve söz konusu aracın niteliği dikkate alındığında, isteklinin kendi malı olmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “9. 15 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon

Taşıyıcı kamyonu en az 180 HP motor gücünde, en az 10 m3 kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup aynı düzenlemeye İdari Şartname’nin 7.5.2.9’uncu maddesinde de yer verilmiştir.

Özel Teknik Şartname’nin “Makine ve Ekipman” başlıklı 7’nci maddesinin (i) bendinde “Taşıyıcı kamyonu en az 180 HP motor gücünde, en az 10 m3 kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır.” düzenlemesi, “Moloz ve İnşaat Atıklarının Yüklenmesi ve Nakli” başlıklı 12’nci maddesinde “... c) 2 adet min. 180 HP gücünde 15 m³ kapasiteli damperli kamyon, ... gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece yapılan 17.06.2017 tarihli zeyilname ile Özel Teknik Şartname’nin “Makine ve Ekipman” başlıklı 7’nci maddesinin (i) bendi “15 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon. Taşıyıcı kamyonu en az 180 HP motor gücünde, en az 15 m3 kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. İş süresince 2 adet araç çalışacaktır. Bu araçlar 2012 model ve üzeri olacaktır.” şeklinde, “Moloz ve İnşaat Atıklarının Yüklenmesi ve Nakli” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü bendi “Bu iş kalemi için

a) İş süresince 1 adet min. 80 HP gücünde lastik tekerlekli kazıcı yükleyici iş makinesi (beko loder)

b) İş süresince 1 adet min. 210 HP gücünde en az 18 ton kapasiteli damperli çekici kamyon,

c) İş süresince 2 adet min. 180 HP gücünde en az 15 m³ kapasiteli damperli kamyon,

d) 2017 yılında 2 adet 2018 ve 2019 yıllarında ise 4 adet min. 120 HP gücünde en az 5 m³ kapasiteli damperli kamyon gerekmektedir.” şeklinde, İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” üst başlıklı 7.5.2’nci maddesinin dokuzuncu alt bendi “15 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon

Taşıyıcı kamyonu en az 180 HP motor gücünde, en az 15 m3 kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 2 adet araç çalışacaktır.” şeklinde düzeltilmiştir.

Bunun yanında 14.06.2017 tarihli İhale İlanı için 21.06.2017 tarihinde düzeltme ilanı yayımlanmış olup söz konusu ilan ile ilanın 4.3.2’nci maddesinin dokuzuncu alt bendi “15 m3 Kapasiteli Damperli Kamyon

Taşıyıcı kamyonu en az 180 HP motor gücünde, en az 15 m3 kapasiteli açık kasalı, damperli kamyon. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır. İş süresince 2 adet araç çalışacaktır.” şeklinde düzeltilmiştir.

Bu tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiasında belirtilen ilan ile doküman arasındaki uyumsuzluklar idarece yapılan Zeyilname ve düzeltme ilanı ile ortadan kaldırılmış olup, ortada uyuşmazlığa konu bir husus kalmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin “Makine ve Ekipman” başlıklı 7’nci maddesinin (k) bendinde “Mini Yükleyici Aracı

En az 40 HP motor gücünde, en az 500 kg kaldırma ağırlığı ile en az 2500 kg çalışma ağırlığına sahip, lastik tekerlekli mini yükleyici, iş makinesi. İş süresince 1 adet araç çalışacaktır. Bu araç 2012 model ve üzeri olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 15.5’inci maddesinde “Açık semt pazar yerlerinde çalışacak mini yükleyicinin min. 45 HP gücünde 400 Kg kaldırma kapasitesine sahip olması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

29.06.2017 tarihli Zeyilname ile Özel Teknik Şartname’nin “Pazar Yerlerinin Çöplerinin Toplanması, Süpürülmesi ve Çöplerin Taşınması” başlıklı 15.5’inci maddesi “Açık semt pazar yerlerinde çalışacak mini yükleyicinin min. 40 HP gücünde 500 Kg kaldırma kapasitesine sahip olması gerekmektedir.” şeklinde düzeltilmiş olup bu çerçevede, başvuru sahibinin iddiasında belirtilen Teknik Şartname maddeleri arasındaki uyumsuzluk ortadan kaldırılmıştır. Bu itibarla ortada uyuşmazlığa konu bir husus kalmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda da aktarılan İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “... Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği´nin 41. maddesi uyarınca, ihale konusu işin niteliği, idarenin ihtiyacı zamanında karşılaması, isteklilerin ihale konusu hizmette etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmesi, kullanılacak makine ve ekipmanın işin gerçekleştirilmesindeki önem derecesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak, idaremizce yukarıda belirtilen sayıda makine ve ekipmanda kendi malı şartı aranmaktadır.

Kendi malı şartı aranan araçların yukarıdaki tabloda belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin aslını veya aslına uygunluğunu noterce onaylanmış örneğini, araç ruhsatları (iş makinalarında iş makinası tescil belgesi) ile birlikte imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile diğer teknik özellikleri tevsik edici belgelerin) teklif dosyasında sunulması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat ile birlikte demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yolu ile edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi yer almakta olup İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde de aynı düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun haleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

...

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu başlıklı 41’inci maddesinde “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir...” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre, İhale İlanı’nın 4’üncü maddesi ile İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde istenilen kendi malı şartı aranan araçların aynı maddelerde belirtilen özelliklere haiz olduğunu gösterir bilgi ve belgelerin aslının veya aslına uygunluğunun noterce onaylanmış örneğinin, araç ruhsatları (iş makinalarında iş makinası tescil belgesi) ile birlikte imalatçıdan alınmış araca eklenmiş teçhizat ve/veya ekipmanın uygunluk projeleri ve belgeleri ile diğer teknik özellikleri tevsik edici belgelerin, kendi malı olması istenilen araçların yukarıda aktarılan mevzuata uygun olarak, idarenin ihtiyaçlarına göre belirlendiği anlaşılan yine aynı maddede yer alan nitelikleri taşıyıp taşımadığının belirlenmesine yönelik olarak istenildiği, bunun yanında söz konusu belgelerin başvuru sahibinin iddiasının aksine ihale ilanının yeterliğe ilişkin 4’üncü maddesinde kendi malı olması istenilen araçlar için istenildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı ve İdari Şartname’nin ilgili maddelerinde, işin yapılabilmesi için gerekli olan araçların, en az 2012 model olması istenilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği model kavramının araçların üretim tarihini gösteren model tanımından farklı olarak markaların ayırıcı niteliklerini belirten model kavramı olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat uyarınca, ihale dokümanında belirtilmemesi gereken model kavramının bu tanıma işaret ettiği, bu itibarla ihale dokümanında araçların üretim tarihini gösteren model şartı getirilmesinde, ihale konusu işin süresi ve niteliği ile idarenin ihtiyaçları dikkate alındığında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Özel Teknik Şartname’nin “Evsel Atıkların Hidrolik Sıkıştırmalı Araçla Toplanması ve Taşınması” başlıklı 8’inci maddesinde “... (2) Yüklenici tarafından toplanan katı atıklar İstanbul Büyükşehir Belediyesinin çöp dökümü için gösterdiği İstanbul Büyükşehir Belediyesi Küçükbakkalköy Katı Atık Transfer İstasyonuna dökülecektir. Toplama esnasında ve dökülen çöplerden hiçbir şekilde ayıklama yapılmayacak, herhangi bir tasarrufta bulunulmayacaktır.

(3) İlçemizde katı atıkların toplanması ve Küçükbakkalköy aktarma istasyonuna döküm yapılması için kent içinde bir aracın tek seferini okulların tatil olması nedeniyle trafik yoğunluğunun kısmen azaldığı yaz döneminde (okulların kapanış ve eğitime başlaması arasında geçen süre zarfında) 2 saat 55 dakika (175 dakika) da gerçekleştiği bu sürenin dışında kalan haftalar içinde ise 3 saat 5 dakika (185 dakika) içinde gerçekleştiği tespit edilmiştir. Bir aracın 7,5 saatlik çalışma dilimi içinde 2 sefer yapabileceği tespit edilmiştir. Çöp araçlarının 7,5 saatlik dilim içinde fiili çalışma saati haricinde kalan süreler içerisinde aracın günlük bakım ve her türlü iç-dış temizliğinin yapılarak atık toplayan araçların temiz ve bakımlı kalmaları sağlanacaktır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Bunun yanında, Özel Teknik Şartname’nin “Makine ve Ekipman” başlıklı 7’inci maddesinde her bir iş kalemi için çalışacak araç sayısı, özellikleri ve araçların 25 ayda kaç saat çalışacaklarının belirtildiği, ayrıca anılan Şartname’nin 8’inci maddesi kapsamında evsel atık kamyonlarının çalışma programı tablolarına yer verildiği, söz konusu tablolarda hangi araçların vardiyalarda kaç adet ve kaç sefer çalışacağının ayrıntılı olarak belirtildiği, ayrıca çalışma yapılacak tüm mahallerin ve cadde/sokak metraj listeleri ile plan paftalarının ihale dokümanı kapsamında Teknik Şartname ekinde sunulduğu görülmüştür.

Aktarılan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede, ihale konusu işte kullanılacak olan araçların ihale konusu iş süresince yapacakları ortalama mesafelere yer verilmemesine rağmen, hizmet alımına konu işlerin yapılacağı mahallelerin ve araçların sayısı ile çalışma sefer sayıları ile saatlik çalışma sürelerine ilişkin bilgilere ihale dokümanı kapsamında yer verildiği, ayrıca trafik yoğunluğuna göre ayrıştırma yapılarak bir aracın, tek seferini kaç saatte yapacağı bilgisine de Teknik Şartname’de yer verildiği, bununla birlikte İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde belirtildiği üzere işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmenin isteklilerin sorumluluğunda olduğu göz önüne alındığında, basiretli istekliler tarafından söz konusu araçlar için teklif fiyatın oluşturulmasının mümkün olduğu, bu nedenle araçların yapacakları ortalama km değerlerine ve yeri belli olduğundan tespit edilebilecek çöp döküm sahasının uzaklığına ihale dokümanında yer verilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5.9’uncu maddesinde, “Hizmet yerlerinde güvenlik ve düzenin sağlanması için idarece verilecek talimata yüklenici uymak zorundadır. Yüklenici işin devamı süresince iş yerinde yükümlülüklerinin yerine getirilmesi esnasında işçilerle, çevre halkının kazaya uğramalarını, zarar görmelerini ve iş için kullanılan her türlü alet, edevat, araç, malzeme, taşıt, iş makinesi, bina, tesis ve demirbaş eşyalarında hasar ve zarar meydana gelmesini önleyici her türlü güvenlik önlemini ve tedbirlerini alacaktır. İşle ilgili olarak meydana gelebilecek her türlü iş kazaları ve hasarlar ile üçüncü şahıslara karşı verebilecekleri zarar ve ziyanların sorumluluğu yükleniciye ait olacağından meydana gelen hasar, zarar ve tazminatlarla ilgili cezalarını ödeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Çalışanların kazaya uğramaları” başlıklı 40’ıncı maddesinde “Yüklenicinin önlemler almasına rağmen olabilecek kazalarda, yüklenicinin işçi ve personelinden kazaya uğrayanların tedavilerine ilişkin giderlerle kendilerine ödenecek tazminat yükleniciye aittir. Ayrıca işçi ve personelden iş başında veya işe bağlı nedenlerle ölenlerin defin giderleri ile ailelerine ödenecek tazminatın tümü de yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 40’ncı maddesine uygun olarak iş kazalarından doğan sorumluluğun yükleniciye ait olduğuna ve buna ilişkin tazminat ve cezaların yüklenici tarafından ödeneceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, bunun yanında aynı Şartname maddesinde yüklenicinin bu hususta, yürürlükte bulunan genel hükümlere uyacağına ilişkin de açıklama yapıldığı, bu itibarla anılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel” başlıklı 6.1’inci maddesinde “Çöp toplama, taşıma ve süpürme işlerini şartname hükümlerine göre eksiksiz olarak yerine getirebilmek için aşağıda detayları verilen personellere ihtiyaç duyulmaktadır. Yüklenici öngörülen sayıda ve nitelikte personeli işin başından sonuna kadar iş başında bulundurmak zorundadır. Ancak tüm işçi personel gerek görüldüğü takdirde söz konusu hizmet alımına ait farklı iş kalemlerinde ve alanlarda kullanılabilir.” düzenlemesi bulunmakta olup anılan Şartname maddesinin devamında ayrı ayrı tablo halinde 2017, 2018 ve 2019 yıllarında hangi imalat grubunda hangi niteliklere sahip personelin kaç adet çalışacağı ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’inci maddesinde “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu çerçevede, yukarıda belirtilen Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin gerek görüldüğü takdirde söz konusu hizmet alımına ait farklı iş kalemlerinde ve alanlarda çalıştırılabileceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemede personelin ihale konusu iş dışında başka bir işte çalıştırılmayacağı dikkate alındığında bu durumun, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda aktarılan ilgili maddesinde belirtilen çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olarak nitelendirilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun görülmemiştir.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel” başlıklı 6.10’uncu maddesinde “Yüklenici 18 yaşından küçük ve sigortasız işçi çalıştıramaz.” düzenlemesi yer almakla birlikte anılan Şartname’de çalışan personele ilişkin olarak üst yaş sınırı düzenlenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası uygun görülmemiştir.

10. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personel” başlıklı 6.13’üncü maddesinde “Çalıştırılacak elemanlar yürürlükteki iş kanununa ve genel ahlak kurallarına ve idarenin çalışma kurallarına uymak zorundadır. İdare, ihale konusu hizmette çalışması uygun görülmeyen personelin değiştirilmesini talep etme hakkına sahiptir. İdarenin gerekçe göstererek yazılı olarak değiştirilmesini talep ettiği personel, ikinci bir ikaza gerek görülmeden 10 takvim günü içerisinde değiştirilecektir. Yerine verilecek olan eleman İdare’nin istemiş olduğu şartları taşımak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun hükmü incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı ve yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesi uyarınca nihai karar İş Kanunu’na aykırı olmayacak şekilde yükleniciye bırakılmış olup, idarenin bu talebinin ihale konusu işin sözleşme şartlarına uygun şekilde yürütülmesi yolunda yapılan bir idari işlem olarak ele alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemelerin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, iş kanununa ve genel ahlak kurallarına ve idarenin çalışma kurallarına uymayan ve bu sebeple ihale konusu hizmette çalışması uygun görülmeyen personelin değiştirilmesinin talep edilebileceğine yönelik bir düzenleme olduğu, bahse konu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

11. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “...

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

...

25.3.4. Diğer giderler:

...

d) Şantiyenin kurulması, bakım, onarım ve temizliği ile şantiyede kullanılan elektrik, su, doğalgaz gibi genel giderler teklif fiyata dahildir.

...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Özel Teknik Şartname’nin 16.4’üncü maddesinde “Yüklenici çöp süpürme işçilerinin sevk ve idaresi için idareye ait mevcut mıntıka binası olarak kullanılan yerlerden imkan ölçüsünde yararlanacaktır. Bu yerlerin yetersiz olması halinde idarenin talimatı ile idarenin uygun bulacağı özelliklerdeki yerleri yüklenici kendisi temin edecektir.” düzenlemesi yer almakla birlikte, Teknik Şartname’de başvuru sahibinin iddiasında belirtilen yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü ve 2872 sayılı Çevre Kanunu şartlarına uygun, her türlü iletişim ağına sahip, işin yapılması esnasında gerektiğinde teknik, idari ve lojistik destek verebilecek kapasitede il sınırları içinde işletme merkezi (büro) oluşturacağına, idare kontrol mekanizmasının kullanımı için bir ofis tahsis edeceğine, söz konusu büronun her türlü masraflarının yükleniciye ait olacağına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Bunun yanında Özel Teknik Şartname’nin 5.4’üncü maddesinde “Yerüstü ve yeraltı konteynerlerindeki evsel katı atıklar ile açık semt pazar yerlerinde çıkan atıkların toplanması, taşınması, transfer istasyonuna dökülmesi, semt pazar yerlerinin temizlenmesi, yıkanması, cadde ve sokakların el ve makine ile süpürülmesi, yıkanması, yerüstü ve yeraltı konteynerlerinin yıkanarak dezenfekte edilmesi ile molozların toplanıp damperli kamyonlara yüklenmesi ve döküm sahasına nakli işlerinde yüklenici tarafından temin edilecek ve kullanılacak makine, teçhizat, alet, araç ve personellerin sevk ve idare edileceğin yüklenicini kendi ihtiyacı olarak kullanacağı yerler idare tarafından yükleniciye işin süresince bedelsiz olarak tahsis edilecektir. Yüklenici, sevk ve idareyi bu merkezden yapacaktır. Zorunluluk halinde yükleniciye teslim edilmiş işyerlerinde değişiklik yapılması gerektiğinde, yüklenici iş yerine getirilmiş olan malzeme, araç ve makineleri yeni işyerine nakleder ve eski işyerindeki (kurulmuş ise) şantiye, bina ve tesislerin yeni işyerine taşır ve kurar. Yüklenici taşınma ve yeniden kurulma işlerini bizzat yürütmek veya bu işlere nezaret etmekle yükümlüdür. Taşınma ve yeniden kurulma sırasında meydana gelecek her türlü hasar yüklenicinin sorumluluğunda olup, bunun için ayrıca bedel ödenmez. İdarenin bedelsiz olarak tahsis edeceği veya yüklenicinin kendisinin belirlediği yerlerdeki elektrik, kullanım suyu, içme suyu, ısınma, telefon vb. giderleri yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemelerinden yüklenicinin, esas olarak çöp süpürme işçilerinin sevk ve idaresi için idareye ait mevcut mıntıka binası olarak kullanılan yerlerden yararlanacağı, bu yerlerin yetersiz olması halinde idarenin talimatı ile idarenin uygun bulacağı özelliklerdeki yerlerin yüklenici tarafından temin edileceği anlaşılmakta olup, Teknik Şartname’de başvuru sahibinin iddiasının aksine esaslı bir maliyet gerektiren bir ofis, büro veya işletme merkezinin yükleniciden talep edilmediği, bunun yanında ihtiyaç duyulması halinde yüklenici tarafından temin edilecek yer giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı görülmekle birlikte, isteklilerin tekliflerini teklif edecekleri birim fiyatlar üzerinden sunmaları gerektiği ve söz konusu birim fiyatların ihale dokümanında yer alan tüm giderleri içerdiğinin kabulü gerektiği, başka bir ifadeyle basiretli isteklilerce söz konusu giderlerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan diğer kalemlere yansıtılabileceği, ayrıca ihalenin yaklaşık maliyeti dikkate alındığında söz konusu gider kaleminin esaslı nitelikte de olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiaları uygun görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi