KİK Kararı: 2017/UH.II-2114 (2 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/038
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 02.08.2017
Karar No : 2017/UH.II-2114

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Nazım YAKUT,

VEKİLİ:

Av. Mehmet BİÇEN,

Aziziye Mah.. Ziya Gökalp Cad. No:78 K:1 D:2 Ergani/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Elazığ Yolu 10. Km Üçkuyular Mevki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Binası 21070 Kayapınar/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/122051 İhale Kayıt Numaralı “2016-2018 Mali Yılları 36 Aylık Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016-2018 Mali Yılları 36 Aylık Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Nazım Yakut’un 20.11.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.11.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2015 tarih ve 93793 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-230 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3144-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş bitirme belgesinin ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve Mars Sosyal Hiz. Şti.ne ait olduğu, ayrıca İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde tanımlanan benzer işe uygun olmadığı,

2. Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu ortaklık durum belgesinin incelenerek ilgili belgenin düzenlenme tarihinin ve ortaklık oranının mevzuata uygun olup olmadığının incelenmesi gerektiği,

3. Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu, İdari Şartname’nin 32’nci maddesi gereği açıklama istenilmesi gerektiği,

4. Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortakları ve pay hisseleri incelenerek haklarında kamu davası açılıp açılmadığının sorgulanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 20.11.2015 ve 23.11.2015 tarihlerinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 23.11.2015 ve 24.11.2015 tarihli işlemleri ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 23.11.2015 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 02.12.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 30.12.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3615 sayılı kararında “Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından gerçekleştirilen “2016-2018 Mali Yılları 36 Aylık Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri Alımı İhalesi”nin açık ihale usulü ile kısmi teklife açık olarak 4 kısımda ihale edildiği, ihalenin 3’üncü kısmı için 2 isteklinin teklif verdiği, 10.11.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile 3’üncü kısım için en düşük teklif sahibi istekli Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin karara bağlandığı anlaşılmıştır.

…

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

…

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde, Kamu İhale Kurumunun yasaklılık sorgulama sistemi üzerinden yapılan sorgulamada tüzel kişiliğe sahip istekli Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti., Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %60 hissesine sahip ortağı ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve birim fiyat teklif mektubunu imzalayan İlhan Çelik’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadıkları ve ihaleye katılımlarını engelleyecek haklarında açılmış kamu davası bulunmadığı, ayrıca ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan Kadriye Çelik’in kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı ve ihaleye katılımını engelleyecek hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır. …

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Davacı Nazım Yakut tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 03.01.2017 tarihli ve E:2016/3339, K:2017/13 sayılı kararında, “Dosyanın incelenmesinden; davacı Nazım Yakut'un, Metrani Entegre Hiz. Yön. ve. Tic. Ltd. Şti.’nin ortaklıkları ve pay hisseleri incelenerek, haklarında kamu davası açılıp açılmadığının sorgulanmasının gerektiği, anılan şirketin sunduğu iş deneyim belgesinin sahibi olan firmanın (şirketin %60 hissesine sahip olan ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İnş. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.) yetki verdiği Murat Çelik ve %65 payına sahip olan Şeref Çelik’in haklarında ihaleye fesat karıştırmaktan dolayı kamu davası açılmış olduğu ve davaların derdest olduğu iddialarıyla Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kurul’un yasaklılık sorgulama sistemi üzerinden yapılan sorgulamada Metrani Entegre Hiz. Yön. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, bu şirketin %60 hissesine sahip olan ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İnş. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd Şti. ve yarısından fazla hissesine sahip ortağı Kadriye Çelik’in ve birim fiyat teklif mektubunu imzalayan İlhan Çelik’in kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadıkları ve haklarında açılmış kamu davası bulunmadığı gerekçesiyle başvurunun reddine karar verdiği görülmektedir.

Kurul tarafından, davacının başvurusunda belirttiği şirketler ve ortakları hakkında kamu davası açılmış olup olmadığına ilişkin olarak gerekirse adli makamlarla yazışma yapılmak suretiyle kapsamlı bir inceleme yapılması gerekirken, sadece söz konusu şirketler ve mevcut ortakları için yasaklılık sorgulaması yapılarak eksik inceleme ile karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin davacının 4. iddiasına yönelik kısmında hukuka uygunluk, bu iddia yönünden davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının 4’üncü iddiasına ilişkin Mahkeme kararının bozulmasına ve bu kısım yönünden işlemin iptaline karar verildiği,

Anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurulun 07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-230 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 30.12.2015 tarihli ve 2015/UH.II-3615 sayılı kararının 4’üncü iddia ile ilgili kısmının ve karar sonucunun iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar,

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.1. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde, Kamu İhale Kurumunun yasaklılık sorgulama sistemi üzerinden yapılan sorgulamada tüzel kişiliğe sahip istekli Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti., Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %60 hissesine sahip ortağı ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve birim fiyat teklif mektubunu imzalayan İlhan Çelik’nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadıkları ve ihaleye katılımlarını engelleyecek haklarında açılmış kamu davası bulunmadığı, ayrıca ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olan Kadriye Çelik’in kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmadığı ve ihaleye katılımını engelleyecek hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı anlaşılmıştır.

ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait bilgilerin yer aldığı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi örnekleri incelendiğinde, 04.01.2006 tarihli ve 6467 sayılı Gazetenin 1076’ıncı sayfasında ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip ortağın Şeref Çelik olduğunun görüldüğü, 21.10.2009 tarihli ve 7422 sayılı Gazetenin 560’ıncı sayfasında ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ortaklarından Şeref Çelik’in hisselerinin tamamını Sevdiye Ödül’e devrettiği, Sevdiye Ödül’ün şirketin %50’sinden fazla ortağı konumuna geldiği, 10.11.2010 tarihli ve 7687 sayılı Gazetenin 942’nci sayfasında ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ortaklarından Sevdiye Ödül’ün hisselerinin tamamını Kadriye Çelik’e devrettiği, bu şekilde Kadriye Çelik’in şirketin %50’sinden fazla ortağı konumuna geldiği görülmüş olup, şikayete konu ihaleye belirtilen ortaklık yapısı ile teklif verildiği tespit edilmiştir.

Kurum tarafından Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen yazı ile Şeref Çelik'e ait kimlik bilgileri, anılan kişiye isnat edilen suçların türü, yargılamanın sona erip ermediği bilgisi, verilen ara kararlar ile eğer yargılama sona erdiyse verilen nihai kararların bir örneği talep edilmiş olup, Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nden gelen cevabi yazıda Şeref Çelik hakkında kesinleşen mahkeme kararı ve suçun türünü de belirten kesinleşme şerhi gönderilmiştir.

Söz konusu davada Şeref Çelik’in ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık sıfatıyla yargılandığı, davanın iddianame kabul tarihinin 06.10.2008 olduğu, davanın gerekçeli karar tarihinin 04.05.2016 olduğu, bu tarihler arasında anılan kişinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı durumunda olduğu tespit edilmiştir.

Kurum tarafından Diyarbakır Ticaret Sicili Müdürlüğüne gönderilen 21.07.2017 tarihli yazı ile yukarıda bahsi geçen Ticaret Sicili Gazetesinde adı geçen ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarından Şeref Çelik’in T.C. kimlik no’su ve diğer kimlik bilgileri talep edilmiş olup, Diyarbakır Ticaret Sicili Müdürlüğünden gelen cevabi yazı ile ilgili kişinin kimlik bilgileri temin edilmiştir.

Şeref Çelik hakkında Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesinden gelen bilgiler ile Diyarbakır Ticaret Sicili Müdürlüğünden gelen bilgiler karşılaştırıldığında söz konusu davada hakkında kamu davası açılan kişinin ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin ortaklarından Şeref Çelik olduğu anlaşılmış ve bu çerçevede T.C. kimlik numarası üzerinden yasaklılık sorgulaması yapılmıştır.

Diyarbakır Ticaret Sicili Müdürlüğünden temin edilen bilgiler doğrultusunda Kamu İhale Kurumunun yasaklılık sorgulama sistemi üzerinden yapılan sorgulamada, Şeref Çelik’in ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin %50’sinden fazlasına sahip ortağı olduğu zaman diliminde (04.01.2006-21.10.2009) Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı Kaçakçılık ve Mali Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından hakkında kamu davası dava açıldığı (06.10.2008-iddianame kabul tarihi), bu gerekçe ile yargılama süresince kamu ihalelerine katılmayacak durumda olduğu, söz konusu durumun bitiş tarihinin 04.05.2016 olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz.” hükmü ve anılan Kanun’un 58’inci maddesinde “Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü gereğince hakkında kamu davası açılan Şeref Çelik’in ve hakkında kamu davası açıldığında sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı açıktır.

Yukarıda yer verilen tespitler ışığında, sonuç olarak Şeref Çelik hakkında 06.10.2008 tarihinde açılan kamu davası dolayısıyla yargılama süresince kamu ihalelerine katılamayacak durumda olduğu, bu tarih itibarıyla ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin %50’sinden fazla ortağı olduğu, Şeref Çelik’in bu durumunun ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.ye de sirayet edeceği, şikayete konu ihalenin tarihinin 02.11.2015 olduğu, bu tarih itibarıyla söz konusu kamu davası yargılamasının son bulmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalelere katılamama durumlarının devam ettiği, ihale üzerinde bırakılan Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50’sinden fazlasına sahip ortağının ÇMS İnş. Tem. Akar. Oto. İns. Kay. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, bu sebeple Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ihalelere katılamayacak istekliler arasında olduğu anlaşıldığından Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Metrani Entegre Hiz. Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi