KİK Kararı: 2017/UH.II-2109 (2 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/038
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 02.08.2017
Karar No : 2017/UH.II-2109

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Gsm Kor. ve Güv. Hizm. Ltd. Şti.,

Kıztaşı Cad. Açıklar Sok. No: 22/3 Fatih/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği

Emrah Mah. General Tevfik Sağlam Cad. Gülhane Eğitim ve Araştırma Hastanesi Külliyesi İçi 06010 Keçiören/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/194237 İhale Kayıt Numaralı “6 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “6 Aylık Özel Güvenlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gsm Kor. ve Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin 16.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 05.07.2017 tarih ve 37578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1686 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli, İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin Hane Güv. Ltd. Şti.den kısmi bölünme yoluyla kurulduğu, her iki şirketin de faaliyet alanları içerisinde özel güvenlik işlerinin sayıldığı ve ihale konusu işin, her iki şirketin de amaç ve konuları arasında bulunduğu, anılan isteklinin ihaleye katılabilmesi için, Hane Güv. Ltd. Şti. ve bölünmeden doğan Pima, Kağan gibi güvenlik firmalarının özel güvenlik alanında değil, başka alanlarda faaliyet göstermesi gerektiği, mevcut haliyle İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin faaliyet konusunu sürdüremeyeceği ve bu nedenle ihaleden elenmesi gerektiği,

2. İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin Hane Güv. Ltd. Şti. tarafından ihalede sunulmuş olunan iş deneyim belgesinin bölünme sonucu ve Hane Güv. Ltd. Şti. firmasının iş deneyimi kullanılarak elde edildiği, bu nedenle anılan iş deneyim belgesinin geçersiz sayılması gerektiği,

3. 2016/DK.D-10 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı gereğince, bölünen ve bölünme sonucu yeni oluşan yavru şirketler hakkında da yasaklılık teyidi yapılması gerektiği, eşit teklif değerlendirilmesinde aynı il sınırları içerisinde faaliyet gösteren şirketlerin puanlamasında bölünen ve bölünme sonucu yeni oluşan yavru şirketlerin tümünün de aynı il sınırları içerisinde faaliyet göstermesi gerektiği,

4 ) İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin AR Güvenlik Şirketi ile bağlantılı olduğu, İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin yetkilisi Şemsa Öner’in daha önce AR Güvenlik Şirketinin yönetiminde yer aldığı, şu an ise aynı şirketin yönetiminde Şenay Öner’in bulunduğu, AR Güvenlik Şirketinin özel güvenlik faaliyet belgesinin OHAL kapsamında iptal edilmiş ve daha sonra iade edilmiş olsa da hala bu tarz konular ile anıldığı, sonuç olarak AR Güvenlik Şirketi, Hane Güv. Ltd. Şti. ve bölünmeden doğan İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. ve Vadi Güvenlik Şirketinin dolaylı yoldan aynı firma olduğu, bu durumda OHAL KHK’sı kapsamında araştırma yapılması ve ihale kararının buna göre verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bölünme” başlıklı 159’uncu maddesinde “(1) Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir.

a) Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

b) Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 6 aylık özel güvenlik hizmeti alımı

b) Miktarı ve türü: 551 personelle özel güvenlik hizmeti alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Ankara 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ve Bağlı Sağlık Tesisleri (Teknik şartnamede ayrıntılı şekilde belirtilmiştir.)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin, İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin Hane Güvenlik Limited Şirketinin kısmi bölünmesi sonucunda kurulduğu yönündeki iddiaları incelendiğinde, 28.07.2015 tarihli ve 8871 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, Hane Güv. Ltd. Şti.nin kısmi bölünme yoluyla üç ayrı şirkete bölündüğü, bu şirketlerden birinin İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin olduğu, 26.08.2010 tarihli ve 7637 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde Hane Güvenlik Limited Şirketinin amaç ve konusunun “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun, Kanun’un Uygulama yönetmeliği, tüzük, genelge ve tamimler doğrultusunda hizmet vermek, kişileri silahlı ve silahsız korumak, 5188 sayılı Kanun’a göre özel güvenlik izni almış kamu kurum ve kuruluşlar, özel kuruluşlar, ikametler, spor müsabakalarında, tören ve etkinliklerde silahlı ve silahsız, fiziki ve teknolojik güvenlik hizmetleri vermek…” olduğu, 28.07.2015 tarihli ve 8871 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin 23.07.2015 tarihinde tescil edildiği, 23.11.2015 tarihli ve 8952 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde anılan şirketin amaç ve konusunun “5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun, Kanun’un Uygulama yönetmeliği, tüzük, bakanlıkça yayımlanan genelge ve tamimler doğrultusunda hizmet vermek, kişileri silahlı ve silahsız korumak, 5188 sayılı Kanun’a göre özel güvenlik izni almış kamu kurum ve kuruluşlar, özel kuruluşlar, ikametler, spor müsabakalarında, tören ve etkinliklerde silahlı ve silahsız, fiziki ve teknolojik güvenlik hizmetleri vermek…” olduğu görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan, Ankara Ticaret Odasınca adına düzenlendiği görülen 30.03.2017 tarihli faaliyet belgesinde de İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin, tescil tarihi olarak “23.07.2015”, oda kayıt tarihi olarak “23.07.2015”, sermaye olarak “300.000,00-TL” bilgilerinin yer aldığı, faaliyet konusunun “Özel güvenlik faaliyetleri” olarak belirtildiği görülmektedir.

İncelemeye konu kısmi bölünmede, Hane Güvenlik Limited Şirketi tarafından, ana faaliyet konusu olarak özel güvenlik faaliyetlerine devam edildiği, diğer taraftan kısmi bölünme sonucu oluşan ve tescil edilen İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin de faaliyet konusunun özel güvenlik faaliyeti olduğu ve bu alanda faaliyet yürütüldüğüne dair faaliyet belgesinin düzenlendiği, bu durumda her iki şirketin de fiilen özel güvenlik faaliyeti yürüttüğü görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin söz konusu ihaleye girebilmesi için, bölünen ve bölünme sonucu oluşan diğer şirketlerin faaliyet konularının ayrı olması gerektiği iddia edilmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Bölünme” konusuna ilişkin hükümleri ve ihale mevzuatı birlikte değerlendirildiğinde, bölünme işlemi neticesinde ortaya çıkan şirketlerin aynı faaliyet konularını devam ettirmesi halinde, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılamayacaklarına ilişkin bir mevzuat hükmünün bulunmadığı görülmektedir. Bu itibarla başvuru sahibinin, bölünen şirket ve diğer yavru şirketlerle aynı alanda faaliyet göstermesi sebebiyle anılan ihaleye katılamayacağı ve söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun 28.01.2016 tarih ve 2016/DK.D-10 sayılı kararında “…Yukarıda yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak;

1. Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgelerinin sadece bu şirket tarafından kullanılabileceğine; bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda iş deneyim belgelerinin sadece ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılabileceğine, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğine…karar verilmiştir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Kurul kararından, şirketlerin kısmi ya da tam bölünmesi durumuna göre iş deneyim belgelerinin kullanımı konusunda bir belirleme yapıldığı, bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetinin devam ettiği durumda, bölünen şirket adına düzenlenen iş deneyim belgesinin, sadece o şirket tarafından kullanılabileceği, bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet esas alan bir bölünme olması durumunda ise ilgili iş deneyim belgelerinin sadece ilgili faaliyet dalını devralan firma tarafından kullanılabileceği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği, bölünmenin kısmi olarak gerçekleştiği ve faaliyet esaslı bir bölünmenin de söz konusu olmadığı görülmektedir.

İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. tarafından, Burulaş Bursa Ulaşım Toplu Taşıma İşletmeciliği Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından 2016/131969 IKN’li "Burulaş A.Ş.ye ait tüm işletme lokasyonlarında toplam 300 kişi ile 6 ay ve 27 gün süre ile özel güvenlik hizmeti alınması” işine ilişkin olarak İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. adına düzenlenen 09.02.2017 tarihli ve 2016/131969-1476726-1-1 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede sözleşme tarihi olarak “01.06.2016”, kabul tarihi olarak “03.01.2017” tarihinin belirtildiği görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmuş olan iş deneyim belgesinin, bölünme sonucu Hane Güv. Ltd. Şti.den elde edildiği, bu nedenle anılan iş deneyim belgesinin geçersiz sayılması gerektiği iddia edilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale işlem dosyasında yapılan inceleme neticesinde, 28.07.2015 tarihli ve 8871 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin 23.07.2015 tarihinde tescil edildiğinin belirtildiği görülmektedir. Başvuru sahibinin iddiasına konu iş bitirme belgesine esas sözleşmenin tarihi ve işin kabul tarihine bakıldığında sunulmuş olunan iş deneyim belgesinin bölünme sonucu Hane Güv. Ltd. Şti. firmasından elde edilen bir iş deneyim belgesi olmadığı, yüklenicinin unvanı olarak İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti.nin yer aldığı ve anılan istekli tarafından kullanılabileceği görülmüş olup, başvuru sahibinin “İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçersiz sayılması gerektiği” iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği” hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi” gerektiğine değinilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde “Dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu” düzenlenmiş, “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde de Kuruma yapılan başvurularda öncelikle incelenmesi gereken hususların neler olduğu düzenlenmiş ve birinci fıkrasının (ı) bendinde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği” hususunun da başvurunun incelenmesinde dikkate alınacağı hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri ve Tebliğ açıklamaları uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, idarece yapılan işlem ve eylemler ile başvuru sahibinin hangi menfaatinin, ne şekilde ihlal edildiği açısından bir hukuka aykırılık savı taşıması gerektiği görülmektedir. Başvuru sahibi tarafından, söz konusu iddiaların incelenmesi noktasında herhangi bir mevzuata aykırılık iddiasına yer verilmediği, sadece mevzuat düzenlemelerine yer verilerek, idare tarafından incelemenin nasıl yapılması gerektiğinin belirtildiği, idarenin hangi işlemi ile hangi mevzuat hükmünün ihlal edildiğine dair bir iddiasının yer almadığı görülmektedir.

Bu anlamda, söz konusu iddia açısından, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatına uygun bir başvuru olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı görülmüş olup, başvuru sahibinin anılan iddialarının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşıldığı üzere, itirazen şikâyet başvurularında yer alan iddiaların öncelikle, ihale işlemlerinde hukuka aykırılık bulunduğu tespitini içermesi, daha sonra da anılan hukuka aykırılığa ilişkin verilerin, mevzuatın izin verdiği sınırlar içinde ortaya konulması ve iddiaların somut delillere dayandırılması gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından “AR güvenlik şirketinin özel güvenlik faaliyet belgesinin OHAL kapsamında iptal edilip daha sonra iade edilmiş olsa da hala bu tarz konular ile anıldığı ve AR güvenlik şirketi, Hane Güv. Ltd. Şti. ve bölünmeden doğan İSD Özel Güv. Hizm. Ltd. Şti. ve Vadi Güvenlik şirketinin dolaylı yoldan bir firma olduğunun düşünüldüğü...” iddia edilmekle birlikte, anılan iddianın somut delillere dayandırılmadığı, söz konusu iddiaya dayanak olacak bilgi ve belgelerin ortaya konulmayarak varsayımlara dayandırıldığı görülmektedir. Bu itibarla başvuru sahibinin anılan iddiasının reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi