KİK Kararı: 2017/UH.II-2049 (26 Temmuz 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/037
Gündem No : 89
Karar Tarihi : 26.07.2017
Karar No : 2017/UH.II-2049

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Assos Sosyal Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Camikebir Mah. Hürriyet Cad. No: 32 Siverek/ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yenimahalle Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

İnönü Mah. Necdet Evliyagil Caddesi 06370 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/300784 İhale Kayıt Numaralı Belediyemiz Hizmet Alanı İçerisindeki Tüm Alanların Katı Atıklarının Toplanması, Taşınması ile Süpürülmesi İşi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yenimahalle Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 17.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Hizmet Alanı İçerisindeki Tüm Alanların Katı Atıklarının Toplanması, Taşınması ile Süpürülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Assos Sosyal Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 11.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.07.2017 tarih ve 39389 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1761 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale İlanı ve İdari Şartname’de araçların model ve yaşına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almamasına karşın Teknik Şartname’de tüm araçlar için 0-3 yaş şartı getirilmesinin ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

2. İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde yer verilen 25.1’inci maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması halinde yüklenicinin herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı yönündeki düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde yer alan fiyat farkı verilmesine dair düzenleme ile çelişkili oluşturduğu,

3. İdari Şartname’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen düzenlemeler kapsamında sözleşmenin hangi cezaların üst üste kaç kez tekrarlanması halinde feshedileceğinin belirtilmediği, mevcut düzenlemeye göre sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca söz konusu cezaların parasal tutar olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “...7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.2.

…

Sıra No

Cinsi

Adet

Kapasite-Özellik

Açıklama

1

Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

Araçların toplam kasa hacimleri asgari 1.366 m3 olacak şekilde, asgari 455 m3 kendi malı, bu araçlardan en az 6 adedi hem yer üstü hem yer altı konteynırında çalışma kabiliyetine haiz olacaktır. Kendi malı araçlardan en az bir adedinin en az 14 m3 kapasiteli ve 4*4 şase özelliğinde olan HSÇK olması zorunludur.

2015 model veya üstü

2

Konteynır Yıkama Makinesi

1

770 Lt ve 1100 Lt Konteynırları Yıkayabilecek Nitelikte

2015 model veya üstü

3

Süpürge Makinası

8

Asgari 2 metre süpürme genişliğine sahip, çift vakumlu süpürge makinesi, Asgari 3 adedi isteklinin kendi malı olmalıdır. İsteklinin kendi malı süpürge araçlarından 1 adedi süpürge makinasına monte edilmiş, minimum 5 metre kol uzunluğuna(toplam 2 kol), bu kollar ile entegre çalışan minimum 2.5 metre hortum uzunluğuna ve minimum 80 bar basınç kapasitesine sahip olmalı

2015 model veya üstü

4

Buharlı Yıkama Makinesi

1

En az 1.000 Lt su deposu kapasiteli, aracın üst yapısı en az 50 HP gücünde, şase en az 120 HP gücünde, çalışma noktasında en az 390 mbar vakum özellikli, 6 adet jet sismik püskürtme ve 6 adet vakum kanallı özelliğine sahip olmalıdır.

2015 model veya üstü

5

Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu

3

En az 7 m3 kapasiteli çevre temizliğinde kullanılacak

2015 model veya üstü

6

Kaldırım Üstü Hidrostatik Süpürme Makinesi

2

En az 0,5 m3 kapasiteli paslanmaz çelik çöp kasasına sahip, en az 34 HP, 4x4 hidrostatik sürüş sistemi olan; üç fırçalı, V tipi çift taraflı kar bıçağı, silindirik ön kar fırçası, kar kesici ve üfleyici ve tuz/kum serpme ataşmanlarına sahip olmalıdır.

2015 model veya üstü

7

Hidrostatik Fırçalı Yol Yıkama Makinesi

2

En az 2 mt fırça genişliğine, deterjan ile yıkama ve kirli suyu vakumlama özelliğine ve en az 100 bar kapasiteli basınçlı su pompasına sahip, asgari 1 adedi isteklinin kendi malı

2010 model veya üstü

8

Arazöz

1

Asgari 10 ton kapasiteli

2015 model veya üstü

9

4*4 Şase Yol süpürme özellikli çöp kamyonu

1

4*4 şaseli vakumlu yok süpürme özellikli ve çöp kasalı. Süpürme atık tankı kapasitesi hacmi minimum 5 m3.Çöp kasası yandan yüklemeli, hidrolik sıkıştırmalı ve minimum 11 m3 hacimli çöp kasası kapasiteli isteklinin kendi malı olacaktır.

2015 model veya üstü

10

Denetim ve Kontrol Aracı

2

Binek Tip

2015 model veya üstü

11

Kısmi Yeraltı Konteyner Yıkama ve Dezenfekte aracı

1

Vinç sistemli, en az 5.000 lt temiz su, en az 3.000 lt pis su alabilecek kapasiteye sahip olacaktır. En az 500 lt çamur çökeltme havuzuna, 360 derece dönebilen yıkama kafasına ve otomatik kumanda sistemine sahip olmalı ve araç isteklinin kendi malı olmalıdır.

2014 model veya üstü

Yüklenici, kesinleşen ihale kararını tebellüğ etmesini müteakip istenilen tüm araçları işe başlama tarihinden en az 7 (yedi) gün önce Yenimahalle Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünde hazır bulunduracaktır. İhale dosyasında yüklenici tarafından belirtilen araçlar belirtilen adreste bulundurmadığı veya eksik bulundurulması durumunda idaremizce tebellüğ eden istekli ile sözleşme yapılmayacaktır.

İsteklinin kendi malı olması şartı aranan makine, teçhizat ve diğer ekipmanların teknik kriterlerine yönelik belgelerin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.

…” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Aynı düzenlemelerin, Elektronik Kamu Alımları Platformunda 19.06.2017 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde de yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının, ihale dokümanının 19.06.2017 tarihli ilana yansıyan düzenlemelerine yönelik olduğu anlaşılmış olup, yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümleri uyarınca şikâyetin en geç 29.06.2017 tarihi mesai saati bitimine kadar yapılması gerektiği, dolayısıyla 11.07.2017 tarihinde idareye yapılan başvurunun süre yönünden uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.2’nci maddesi “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz…” şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan Tip İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesine ilişkin 39 no’lu dipnot “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.”

(2) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmemesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” şeklindedir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler, teklif fiyata dahil edilecektir. Yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz…” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazetede yayınlanan 2013/5215 numaralı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esasların 5 ve 6 maddesine göre fiyat farkı hesaplanarak ödenecektir.

Fiyat Farkı hesabında kullanılacak katsayılar

a1 = 0,4229

a2 = 0,0000

b1 = 0,3703

b2 = 0,0822

c = 0,1246

Fiyat farkı hesabı

MADDE 5- (1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

a) Sağlık Uygulama Tebliğinde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında;

F = An x B x [(Sn/So)-1]

b) Elektronik haberleşme hizmeti alımlarında;

F = An x B x [(En/Eo)-1]

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn Yn Gn Mn

Pn = [a1 + a2 + b1 + b2 + c]

İo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

b) B: 0,90 sabit katsayısını,

c) An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

ç) Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

f) b1: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

g) b2: Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

ğ) c: Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

h) So: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli fiyatı,

ı) Sn: Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli fiyatı,

i) Eo: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve ihale tarihinin içinde bulunduğu ayda geçerli ortalama fiyatı,

j) En: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri-Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan ve sözleşmeye göre hizmetin gerçekleştirilmesi gereken ayda geçerli ortalama fiyatı,

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin katsayılar, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenen a1, a2, b1, b2 ve c katsayıları toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenir ve ihale dokümanında gösterilir. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.

(4) Formüldeki temel endeksler (o) ve güncel endeksler (n)?den;

a) İo, İn: İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti,

b) Yo, Yn: Katı ve sıvı yakıtlar için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 23 numaralı ?Kok Kömürü ve Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri?, 231 numaralı ?Kok Fırını Ürünleri?, 232 numaralı ?Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri? sütunundaki sayılardan ilgisine göre uygun olan birini veya birkaçını,

c) Go, Gn: İhale konusu hizmet kapsamında yer alan malzeme ve diğer hizmetler için fiyat farkı hesabına esas sayı veya sayıları,

ç) Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortisman için, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun 29 numaralı ?Makine ve Teçhizat b.y.s.?, 291 numaralı ?Uçak, Motorlu Taşıt ve Motosiklet Motorları Hariç Olmak Üzere Mekanik Güç Kullanımı ve Üretimi İçin Makineler?, 292 numaralı ?Diğer Genel Amaçlı Makineler?, 293 numaralı ?Tarım ve Ormancılık Makineleri?, 295 numaralı ?Diğer Özel Amaçlı Makineler? sütunundaki sayıyı, ifade eder.

(5) Yukarıdaki endekslerden Go ve Gn için idarece; Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yılı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosundan alt sektörler itibarıyla malzeme ve diğer hizmetlerin niteliği ve gereklerine uygun olan sütun veya sütunlar tespit edilerek hangi sütun veya sütunlardaki sayı veya sayıların kullanılacağının ihale dokümanında belirtilmesi zorunludur. İdarelerin bu tespiti yapamamaları veya yapmamaları durumlarda ise Go ve Gn endeksleri için Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ÜFE Genel sütunundaki sayılar esas alınır.

(6) Elektronik haberleşme hizmeti alımı ihalelerinde kullanılacak olan Eo ve En fiyatlarına ilişkin olarak, her bir hizmet iş kalemi için ayrı ayrı olmak üzere, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Tüketici Fiyatları Endeksleri- Madde Sepeti ve Ortalama Fiyatlar Tablosunda yer alan;

a) Telefon Görüşme Ücreti (Şehiriçi),

b) Telefon Kart Ücreti,

c) Cep Telefonu Görüşme Ücreti,

ç) İnternet Ücreti,

d) Telefon Görüşme Ücreti (Şehirlerarası),

e) Telefon Görüşme Ücreti (Milletlerarası),

f) Telefon Görüşme Ücreti (Sabit Hattan Cep Telefonuna),

g) Telefon Görüşme Ücreti (Sabit),

fiyatlarından alıma konu iş kalemindeki hizmet türüne uygun olanlar idarelerce belirlenerek ihale dokümanında belirtilir.

(7) İşin gerçekleştirilmesinde kullanılacak malzeme ve makine ile ekipmanın niteliği dikkate alınarak, fiyat farkı hesabına esas b1, b2, ve c değerleri için aynı anda birden fazla endeks de belirlenebilir.

(8) Yukarıdaki endekslerden birinin veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Türkiye İstatistik Kurumu tarafından değiştirilmesi halinde, değiştirilen endekse eşdeğer yeni bir endeks belirlenir ise bu endeks; yeni bir endeks belirlenmez ise, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun ?ÜFE Genel? sütunundaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale dokümanının Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınarak oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddiasına konu olan İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinin, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.2’nci maddesinde yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak oluşturulduğu, anılan Tip İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde ise ihale konusu iş için idare tarafından fiyat farkı öngörülmesi halinde yer verilecek esasların bu madde kapsamında düzenlemesi gerektiğinin belirtildiği, yine uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 46’ncı maddesine bakıldığında fiyat farkına ilişkin esasların söz konusu düzenlemeler uyarınca anılan madde kapsamında belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinin Hizmet İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan tip idari şartname esas alarak hazırlandığı ve anılan düzenlemenin ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı verilmesine engel oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

…

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.26

16.2 Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” şeklinde düzenlenmiş olup,

Bahse konu maddenin (26) sayılı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca idarenin ihale dokümanını, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nı Yönetmelik eki olan Tip Sözleşmeyi esas alarak hazırlaması gerekmekte olup Tip Sözleşme’de boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlemesi gerekmektedir. Bu bağlamda bahse konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın Tip Sözleşme düzenlemeleri esas alınarak hazırlanması dipnota alınan hususların işin özelliğine ve sözleşme türüne göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlemesi gerekmektedir. Bahse konu Tip Sözleşme’nin (26) sayılı dipnotu uyarınca işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecek, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır.

İncelemeye konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1. Yüklenicinin işin tekrar eden kısımlarının sözleşmede öngörülen süre içinde tamamlanmaması halinde gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) oranında gecikme cezası kesilecektir.

2. Süpürme sonucu biriken atıkların alınmaması durumunda her olumsuzluk başına sözleşme bedelinin % 0,0005 (yüzbinde sıfır virgül beş) oranında ceza uygulanacaktır.

3. Süpürme araçları veya süpürgeci personelin günlük süpürülmesi gereken alanı süpürmemesi durumunda, süpürülmeyen veya eksik süpürülen alanların her bir 1000 mt ye kadar olan kısmı için sözleşme bedelinin % 0,001 (onbinde sıfır virgül bir) oranında ceza kesilecektir.

4. Süpürme araçlarının çevreye zarar verecek şekilde ve susuz çalışması halinde çalışma durdurulacak ve bu şekildeki her bir olumsuzluk için sözleşme bedelinin % 0,005 (onbinde sıfır virgül beş) oranında ceza kesilecektir.

5. Araçların çalışması esnasında, bölgedeki çöp poşetlerinin alınmaması, konteynerlerin boşaltılmaması veya eksik boşaltılması nedeni ile tespit edilen her nokta için sözleşme bedelinin % 0,0005 (yüzbinde sıfır virgül beş) oranında ceza kesilecektir.

6. Araçların su sızdırması, kirli olması ve günlük yıkanmaması durumunda araç başına günlük sözleşme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) oranında ceza uygulanacaktır.

7. Çöp toplama noktalarının temizliğinin yapılmaması durumunda her nokta için sözleşme bedelinin % 0,0005 (yüzbinde sıfır virgül beş) oranında ceza uygulanacaktır.

8. Şartname hükümleri uyulmadığı durumlarda uygulanacak cezai hükümler ardı ardına bir ay içerisinde aynı nedenle 3 sefer olursa sözleşme fesih edilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu “Belediye Hizmet Alanı İçerisindeki Tüm Alanların Katı Atıklarının Toplanması, Taşınması ile Süpürülmesi İşi”nin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Tip Sözleşme’nin (26) sayılı dipnot açıklamaları esas alınarak her bir aykırılık için ne kadar ceza uygulanacağının sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtildiği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın (26) sayılı dipnotu uyarınca, bu aykırılıkların ardı ardına bir ay içerisinde aynı nedenle 3 sefer tekrar edilmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi