KİK Kararı: 2017/UH.II-1920 (19 Temmuz 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/036
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 19.07.2017
Karar No : 2017/UH.II-1920

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Altıntat Yemek Temizlik İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Yavuz Sultan Selim Mahallesi Seda Cad. No:1 Kat.1 Körfez/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmit Seka Devlet Hastanesi Baştabipliği,

Yenidoğan Mah. D-100 Karayolu Üzeri 41100 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2010/61024 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Genel Yemek Hizmetleri (2010-2011-2012)” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İzmit Seka Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 28.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Genel Yemek Hizmetleri (2010-2011-2012)” ihalesine ilişkin olarak Altıntat Yemek Temizlik İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 08.09.2010 tarih ve 26597 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 23.06.2017 tarihli ve 2017/MK-262 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2010/2809-01 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihalenin firmalarının uhdesinde kaldığı, kesinleşen ihale kararının 02.08.2010 tarihinde ellerine ulaştığı, daha sonrada idareye yapılan itirazlara istinaden 22.08.2010 tarihli ihalenin iptal kararının da firmalarına ulaştığı, bu karar üzerine 27.08.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, itiraz dilekçesini veren firmanın (Avşaroğulları Et Ürünleri Yemek Üretim Dağ. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.) idarenin işlem ve eylemlerinden bir hak kaybına uğramadığı, itirazın ihale ilanında, idari ve teknik şartnamede yer alan hüküm ve esaslara istinaden olduğunun idarenin şikayet başvurularına verdiği cevaptan anlaşıldığı, yaklaşık maliyetin 7.597.140,00 TL olduğu, 7.537.500,00 TL olan tekliflerinin ise yaklaşık maliyetin altında kaldığı, oluşan fiyat farklarının gerekçe gösterilerek ihale iptal kararının düzeltici işlemle giderilmesi gerektiği, aynı sektörün firmalarının ihale konusu işi almak yerine alma ihtimali olan firmaların önünü keserek büyümelerini önlediği, rekabeti önlediği ve tekelleşmeye çalıştığı, ihale iptal kararının kanuna aykırı olduğu, ayrıca Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Mücavir alanında TSE hizmet yeterlilik belgesine sahip kapasite raporu ve gıda üretim izin belgesi olan 20’den fazla firma bulunduğu, ihalenin iptal kararının düzeltici işlem yoluyla değiştirilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhalenin iptaline karşı Altıntat Yemek Temizlik İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 27.08.2010 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 06.09.2010 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 06.09.2010 tarihinde şikâyetçiye bildirildiği ve şikâyetçinin 08.09.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuru üzerine Kamu İhale Kurulunun 20.09.2010 tarih ve 2010/UH.II-2811 sayılı Kararı ile “…Şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan iptal kararlarına karşı süresi içinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte olup, başvuru sahibinin şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarihten (ihalenin iptal edildiğinin başvuru sahibine bildirildiği tarih olan 22.08.2010 tarihinden) itibaren 5 (beş) gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra 08.09.2010 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.” gerekçesiyle “Başvurunun reddine” karar verildiği, söz konusu istekli tarafından anılan kararın iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 29.11.2011 tarih ve E:2010/2192, K:2011/2324 sayılı kararı ile davanın reddine kararı verilmesi üzerine, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 17.04.2017 tarih ve E:2012/2562, K:2017/1039 sayılı kararı ile Ankara 12. İdare Mahkemesinin 29.12.2011 tarih ve E:2010/2192, K:2011/2324 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Danıştay kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca 23.06.2017 tarihli ve 2017/MK-262 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 20.09.2010 tarihli ve 2010/UH.II-2811 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verildiği anlaşılmış olup, esasın incelenmesine geçilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinde “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Şikayete konu ihalede 12 adet ihale dokümanı satın alındığı, 28.06.2010 tarihinde yapılan ihaleye 7 isteklinin katıldığı, 5 isteklinin İhale İlanı’nın 4.1.1.3. maddesini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 20.07.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Altıntat Yemek Temizlik İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, Apaydın Gıda Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Avşaroğulları Et Ürünleri Yemek Üretim Dağ. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusu üzerine idarece alınan 12.08.2010 tarihli karar ile ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, 20.07.2010 tarihli ihale komisyon kararına karşı Avşaroğulları Et Ürünleri Yemek Üretim Dağ. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin özetle; İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde yer alan “ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler: istekli Kocaeli Büyükşehir Belediyesi mücavir alanı içerisindeki mutfağına ait; en az 2. sınıf gayri sıhhi müessese ruhsatına ya da gıda üretim izin sertifikasına sahip olmalıdır…” düzenlemesinin rekabeti daralttığı, ihaleye teklif veren 5 isteklinin bu düzenleme nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede teklifler arasında 2.700.000,00 TL fark oluştuğu ve kamunun zarara uğratıldığı gerekçeleriyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu,

Şikayet başvurusu üzerine raportör tarafından düzenlenen raporda; başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği, ihalede değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin sadece söz konusu düzenleme nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmadığı başka gerekçelerle de değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin yaklaşık maliyetin altında teklif sunan isteklinin üzerinde bırakıldığı, bu hususun kamu zararı oluşturmayacağı belirtilerek şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ancak ihale yetkilisi tarafından alınan ve şikayete cevap mahiyetinde olan 12.08.2010 tarihli kararda, şikayet başvurusunun ihale dokümanına yönelik olduğu ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği belirtilmekle birlikte ihale sonucu fiyat farkı oluştuğundan dolayı ihalenin iptal edilmesine karar verildiği görülmüştür.

Kamu İhale mevzuatında, idarece ihaleye katılan isteklilerin teklifleri değerlendirildikten sonra geçerli teklifler üzerinden fiyat dışı unsur var ise fiyat dışı unsura göre, fiyat dışı unsur belirlenmemişse en düşük fiyata göre ekonomik açıdan birinci teklif sahibinin, varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Ancak ihalede teklif edilen fiyatlar yaklaşık maliyetin üzerinde ise, idare teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu ve 40’ıncı madde hükümlerinden ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisinin tanındığı, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, dolayısıyla idarelerin ihalenin iptaline dair aldığı kararların dayandığı gerekçelerin makul ve geçerli olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte kaynakların verimli/ekonomik kullanılması ile kamu yararı ilkelerinin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesinde, ihaleye verilen tekliflerin yaklaşık maliyete oranı ile aynı veya benzer işler için, aynı veya benzer şekilde yaklaşık maliyeti hesaplanarak gerçekleştirilen alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedellerinin yaklaşık maliyete oranının dikkate alınabileceği anlaşılmıştır. Bu itibarla şikayete konu ihaleye ilişkin olarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin yaklaşık %99’u oranında olduğu dikkate alındığında idarece alınan iptal kararı ile kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ilkesine aykırı hareket edilmesinin önlenmek istenildiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilerek bütün tekliflerin reddedilmek suretiyle idarece tesis edilen iptal işleminin anılan Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi