KİK Kararı: 2017/UH.II-1738

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/030
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 20.06.2017
Karar No : 2017/UH.II-1738

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otom. Tarım Hayv. Temizlik Ticaret ve San. Ltd. Şti. Dumlupınar Mahallesi 19005 Sokak No: 25 Onikişubat/KAHRAMANMARAŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

SGK Kahramanmaraş İl Müdürlüğü,

Mehmet Akif Mah. Lütfi Köker Bulvarı No: 35 46100 KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/444948 İhale Kayıt Numaralı “Personel Servisi Kiralama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

SGK Kahramanmaraş İl Müdürlüğü tarafından 22.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Servisi Kiralama” ihalesine ilişkin olarak Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otom. Tarım Hayv. Temizlik Ticaret ve San. Ltd. Şti.nin 14.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.12.2016 tarih ve 71421 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-229 Sayılı Kurul Kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3125-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye katılan isteklilerden Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu, anılan istekli tarafından yapılan açıklamanın ihaleye teklif veren diğer istekliler ile gerçekleştirilen anlaşma neticesinde verildiği ve bu durumun Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci madde hükmünün ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yaparak ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil ettiği, bu sebeple anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak istekli hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulması gerektiği,

Ayrıca idarenin şikâyete cevabında hiçbir delil sunulmadığından bahsedildiği, ancak anılan istekli tarafından yapılan açıklama incelendiğinde ihaleye katılan istekliler ile yapılan sözleşme ve alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılmış olduğunun görüleceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.04.2017 tarihli ve E:2017/813, K: 2017/1160 sayılı kararın uygulanmasını teminen alınan 07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-229 sayılı Kurul kararının gereği olarak yeniden yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Personel Servisi Kiralama

b) Miktarı ve türü: 5 Adet Midibüs Ve 4 Adet Minibüs İle Personel Servisi Taşıma Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Kahramanmaraş Büyükşehir Belediyesi sınırları dahilinde teknik şartname ekinde belirtilen güzergahlar.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değer hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir. Bu kapsamda; ihale komisyonu sınır değerin altında kalan teklifleri aşırı düşük teklif olarak tespit eder ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;

a) Verilen hizmetin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen hizmetin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifi reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler, geçerli teklif olarak belirlenir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.1 maddesinde yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi,

İhale ilan tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kar hariç yaklaşık maliyet tutarı; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir…” açıklaması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu madde başlığı altında “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

2537 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci maddesinde “(1) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) (İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hükmün gerekçesinde ise “Madde metninde ihaleye fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.

Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.

Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.

Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.

Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayılmıştır.

…

Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.

Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır…” açıklamalarına yer verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda ihale konusu işin 22.11.2016 tarihinde SGK Kahramanmaraş İl Müdürlüğü tarafından birim fiyat teklif alınması suretiyle gerçekleştirilen personel servisi kiralama işi olduğu, bahse konu ihalede 5 adet ihale dokümanı alındığı, ihaleye 4 isteklinin katıldığı,

İhaleye katılan tüm isteklilerin idarece hesaplanan sınır değerin altında kaldığı, EKAP üzerinden gönderilen 28.11.2016 tarihli yazılar ile söz konusu isteklilerden tekliflerini oluşturan araç giderleri, amortisman giderleri, yakıt giderleri, kasko, koltuk sigortası, araç muayene vb. giderlere ilişkin açıklama yapılmasının istenildiği,

İhaleye katılan isteklilerden Baştürkler Taş. Hub. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San.ve Tic. Ltd. Şti. tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı, bu sebeple anılan isteklilerin tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı,

Aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap veren Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ile Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hayv. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin açıklamalarının ise idarece uygun bulunarak Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hayv. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Bunun üzerine Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hayv. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından 23.12.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde Kamu İhale Kurulu’nun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-81 sayılı kararı ile “… İdarece yapılan sınır değer hesaplaması neticesinde ihaleye katılan tüm isteklilerin sınır değerin altında kaldığının değerlendirildiği,

Ancak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı nitelikte bir iş olmadığı ve idarece sınır değerin hesaplanmasında KDV hariç hesaplanan yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği göz önünde bulundurulduğunda; şikâyete konu ihalede idare tarafından sınır değer hesaplamasının hatalı şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede KDV hariç yaklaşık maliyet tutarı olan 841.176,00 TL üzerinden yapılan hesaplama sonucunda sınır değerin 647.058,46 TL olması gerektiği, bu tutarın altında teklif veren iki isteklinin bulunduğu ve bu isteklilerin de zaten idarece öngörülen süre içinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmaması nedeniyle tekliflerinin reddedildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ve başvuru sahibi Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hayv. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin tekliflerinin ise; aslında olması gereken sınır değer tutarı olan 647.058,46 TL’nin üzerinde olduğu, dolayısıyla söz konusu isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif niteliğinde olmadığı, bu itibarla anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır…” tespitinde bulunularak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Akbeyler Taşımacılık Orman Ürünleri Otomotiv Tarım Hay. Tem. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yargı yoluna gidildiği, Ankara 12. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.04.2017 tarihli ve E:2017/813, K: 2017/1160 sayılı kararda “…doğru şekilde hesaplanan sınır değer neticesinde sınır değerin altında kalan şirketlerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve ihale üzerinde kalan Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti. arasında iddia edildiği şekilde bir anlaşmanın olup olmadığı hususunun aydınlatılmasından sonra bir karar verilmesi gerekirken itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 07.06.2017 tarihli ve 2017/MK-229 sayılı Kurul kararı ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2017 tarihli ve 2017/UH.II-81 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleye teklif veren diğer istekliler ile gerçekleştirilen anlaşma neticesinde verildiği, yapılan açıklama incelendiğinde ihaleye katılan istekliler ile yapılan sözleşme ve alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılmış olduğunun görüleceği, bu durumun Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci madde hükmünün ikinci fıkrasının (d) bendinde uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil ettiği” iddiasının esasının yeniden incelenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede Ankara 12. İdare Mahkemesinin 13.04.2017 tarihli ve E:2017/813, K: 2017/1160 sayılı kararı doğrultusunda Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin yapılan inceleme aşağıdaki şekildedir:

a) Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında bir sayfa maliyet tespit tutanağı, personel taşıma kiralama işi için Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.nden alınan iki adet fiyat teklifi ile dokuz adet araca ilişkin ruhsat fotokopilerinin sunulduğu, açıklama kapsamında ilaveten fiyat teklifini onaylayan meslek mensubuna ait oda kayıt belgesi, imza beyannamesi, imza sirküsü ile fiyat teklifi alınan firmaya ait oda kayıt belgesi ile Ticaret Sicili Gazetesi suretlerine de yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından personel taşıma kiralama işine ilişkin fiyat teklifi alınan Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye katılan ve idarece aşırı düşük teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerden biri olduğu tespit edilmiş, ancak anılan isteklinin süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesiyle idarece değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinden bırakılan Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yapılan açıklamanın ihaleye teklif veren diğer istekliler ile gerçekleştirilen anlaşma neticesinde verildiği ve bu durumun Türk Ceza Kanunu’nun “İhaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci madde hükmünün ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil ettiği iddiası doğrultusunda ilgili madde hükmü incelendiğinde; bu madde kapsamında başta serbest rekabet mekanizması olmak üzere ekonomik kuralların birtakım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmasının yaptırıma bağlanmasının amaçlandığı ve korunmak istenen hukuki değerin, kamusal faaliyetlerin “dürüstlük” ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile satımları veya kiralama gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak kamu görevlilerine duyulan güven olduğu anlaşılmıştır.

Bu suçu oluşturan hareketlerin neler olduğunun ikinci fıkrada yedi başlık altında sayıldığı görülmüş, bu hareketlerden bir veya birkaçının söz konusu olması durumunda ihaleye fesat karıştırılmış olacağı ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere bu fiillerin ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engellediği için yasaklandığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca anılan maddenin ikinci fıkrasının (d) bendinden anlaşılacağı üzere ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmalarının ihaleye fesat karıştırma suçunu teşkil ettiği, buna göre ihaleden önce veya ihale sırasında yapılan bu türden anlaşmaların serbest rekabetin engellenmesi veya bozulmasına sebebiyet vereceği, ancak ekonomik bir yaklaşımla kendi aralarında kurdukları bir şirket adına ve başka yollarla ihaleye fesat karıştırmak anlamına gelecek hareketlere kalkışmaksızın ihaleye katılmaları ve ihalenin serbest rekabet ortamında yapılmasını ve özellikle fiyatın belirlenmesi gibi ihale şartlarını ve fiyatı etkilemeye dönük olmaması halinde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı anlaşılmıştır.

Şikâyete konu ihale açısından Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından ihaleye katılan isteklilerden biri olduğu taraflarınca açıkça bilinen Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.den fiyat teklifi alınmasının bu isteklilerin tekliflerini anlaşarak sunma hususunda mutabakat yaptıkları sonucunu doğurduğu, bu tür eylemlerin ise ihale şartlarını ve fiyatı etkilemeye dönük danışıklı teklif oluşturulmasına yol açarak ihalelerde rekabeti engelleyeceği anlaşılmıştır. Zira Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı da dikkate alındığında isteklinin kendi aleyhine, diğer isteklinin ise lehine bir durumun da oluşmasına imkan tanındığı da görülmektedir.

Netice itibarıyla söz konusu ihalede anılan istekliler tarafından bu tür davranışlarda bulunulmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca “İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve anılan Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:…j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü gereğince söz konusu isteklilerin ihale dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

b) Ankara 12. İdare Mahkemesinin 13.04.2017 tarihli ve E:2017/813, K: 2017/1160 sayılı kararında “…en düşük teklif veren Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti. ve Baştürkler Taş. Hub. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.nin süresi içinde aşırı düşük açıklamasında bulunmaması halinin, ihale komisyonunca sınır değerin yanlış şekilde yüksek miktarda belirlenmesi durumu için geçerli olduğu, anılan şirketlerin sınır değerin doğru şekilde hesaplanması neticesinde süresi içinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunma ihtimalinin dikkate alınması, rekabet, eşit muamele ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin zorunlu bir sonucu olmaktadır.

Bu durumda; doğru şekilde hesaplanan sınır değer neticesinde sınır değerin altında kalan şirketlerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve ihale üzerinde kalan Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti. arasında iddia edildiği şekilde bir anlaşmanın olup olmadığı hususunun aydınlatılmasından sonra bir karar verilmesi gerekirken itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır…” ifadelerine yer verilmiştir.

Bu itibarla her ne kadar EKAP üzerinden gönderilen 28.11.2016 tarihli yazılar ile Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Tem. İmal. San ve Tic. Ltd. Şti. ve Baştürkler Taş. Hub. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.nden aşırı düşük teklif açıklama yapılmasının talep edildiği ve söz konusu istekliler tarafından süresi içerisinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığından anılan isteklilerin tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılsa da Ankara 12. İdare Mahkemesinin 13.04.2017 tarihli ve E:2017/813, K:2017/1160 sayılı kararı doğrultusunda bu istekilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan yukarıda yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihaleye katılan Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaşma yaptığının tespit edilmesi sebebiyle aşırı düşük teklif sahibi Mehteroğlu Taş. Turz. İnş. Temizlik İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale dışı bırakılması gerektiği sonucuna varıldığından idare tarafından yeniden sadece Baştürkler Taş. Hub. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.den aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Gülpak Kardeşler Akaryakıt Tem. Taşımacılık Gıda Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, Baştürkler Taş. Hub. Paz. San ve Tic. Ltd. Şti.den yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi