KİK Kararı: 2017/UH.II-1655

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/029
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 14.06.2017
Karar No : 2017/UH.II-1655

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Duygu Kılıç ÇAYLI

Dumlupınar Bulvarı Mustafa Kemal Mahallesi 2079 Sokak Via Green İş Merkezi No:2B/11 Kat:3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dr. Abdurrahman Yurtarslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliği,

Mehmet Akif Ersoy Mah. 13. Cadde No: 56 06200 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/82901 İhale Kayıt Numaralı “2017-2018 Yılı 2 Kısım Bakım Onarım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dr. Abdurrahman Yurtarslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Yöneticiliği tarafından 03.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017-2018 Yılı 2 Kısım Bakım Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak V.O.S.S. Varinak Onkoloji Sistemleri Satış ve Servis A.Ş.nin 24.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.04.2017 tarih ve 21602 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/918 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık olan ihalede, ihale dokümanının mevcut halinin verimlilik ve fonksiyonellik sağlayacak nitelikte olmadığı, ilgili Teknik Şartname’nin 3.2’nci maddesinde belirtilen yedek parçalar için üretici firmadan temin edilmiş olma ve üreticinin kalite kontrol testlerinden geçmiş olma şartlarının getirilmesi gerektiği, aksi durumda birçok olumsuz durumun görülebileceği, yine aynı Şartnamenin 3.6’ncı maddesinde belirtilen teknik hizmet servisine ilişkin niteliklerin, yalnızca ana sistemler için aranması yerine tüm sistemler için aranması gerektiği, hizmete konu cihazlara ehil olmayan kişiler tarafından yapılacak müdahalelerin kamu zararına yol açabileceği ayrıca ilgili yasal mevzuat gereğince radyoterapi tedavisi görmüş hasta verilerinin tek bir sistem altında toplanarak saklanması gerektiği bu nedenle de sistemin veri yedeklemesi yapmasına yönelik bir düzenleme yapılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Görüntü Kılavuzluğunda Radyoterapi Sistemleri (IGRT/ Linear Accelerator /LINAC) ve 4D CT Simülatör Cihazı Bakım ve Onarım İşi Teknik Şartnamesi’nin “Genel Şartlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.2.Firma sisteme ait madde 2 de yazılı cihazlar dahil gerekli yedek parçaları ücretsiz temin edecek (Madde 4’de belirtilen parçalar hariç) ve montajlarını yapacaktır. Kullanılacak tüm yedek parçalar kullanılmamış ve orijinal olacaktır.” düzenlemesi,

Yine aynı maddede “3.6 Firma bakım ve onarımları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara teknik hizmet servis verecek teknik servis personelleri, cihaz listesinde belirtilen ana sistemler için (Clinac, OBI, Aria, Edipse) üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış olmalı ve ilgili personellerin isim listesi ile sözleşme kapsamındaki cihazlara ait servis eğitim belgelerini (kurs, diploma, sertifika vs.) ibraz etmesi gerekmektedir. Philips BRILLIANCE CT cihazıyla ilgili üretici firmadan veya üreticisinden onaylı bir kuruluştan alınmış sertifika ibraz etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan hükümlerden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi Görüntü Kılavuzluğunda Radyoterapi Sistemleri (IGRT/ Linear Accelerator /LINAC) ve 4D CT Simülatör Cihazı Bakım ve Onarım İşi Teknik Şartnamesi’nin 3.2 ve 3.6’ncı maddelerinde verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri doğrultusunda değişiklikler yapılarak ileride karşılaşılabilecek olumsuz durumların önceden engellenmesi, kamu zararının önlenmesi ve ilgili yasal mevzuat gereğince radyo terapi tedavisi görmüş hasta verilerinin saklanabilmesi amacıyla sistemin veri yedeklemesi yapılmasına yönelik düzenleme yapılması gerektiği iddialarına yer verildiği görülmüştür.

Bu doğrultuda, başvuru sahibi tarafından değişiklik yapılması ve eklenmesi istenilen hususlara ilişkin olarak, alımı yapılacak hizmete ilişkin olarak idarece yapılan düzenlemelerin idarenin ihtiyaçlarını karşılamak için yeterli olup olmadığı, başvuru sahibinin öne sürdüğü hususların sebep olacağı maliyet artışına karşın verimlilik ve fonksiyonellikte anlamlı bir kazanım olup olmayacağı hususunda akademik bir kuruluştan 27.04.2017 tarihli ve 922-8477 sayılı yazı ile teknik görüş istenilmiş olup, anılan kuruluşun 11.05.2017 tarihli ve E.39155 sayılı cevabi yazısında teknik görüş hazırlanamadığının belirtilmesi üzerine, bu defa başka bir akademik kuruluştan 15.05.2017 tarihli ve 1021-9460 sayılı yazı ile incelemeye konu talebin idarece yerinde görülmemesi işlemine ilişkin olarak teknik görüş istenilmiştir.

05.06.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2017 tarihli ve 46418926-622.02 sayılı cevabi yazıda “84252536-101.01.03.[918]-1021-9460 sayı ile göndermiş olduğunuz Teknik görüş talebi doğrultusunda yapılmış olan inceleme neticesinde ... görüşüm aşağıdaki şekilde oluşmuştur:

Şikayetçi Firma, idarenin ihaleyi mevzuat hükümlerine aykırı olarak düzenlediğini ve teknik şartnamenin 3.2. maddesinin yönetmelikteki hükümlere uygun olarak hazırlanmadığını iddia etmektedir. Bu ihalenin bir bakım onarım işi ihalesi olması hasebiyle halihazırdaki teknik şartname mevzuata uygundur. Her ne kadar idarenin, yönetmeliğin 2. maddesine göre teknik şartnameyi yeniden düzenleme hakkı bulunsa da kanaatimce şartnamenin şu andaki hali yönetmelik hükümlerini tam olarak karşılamaktadır. Ayrıca şikayetçi firmanın teklif ettiği değişikliğin yapılmaması durumunda iddia edildiği gibi "hasta tedavisinde olumsuz sonuçlara yol açabilecek problemlerde üretici firma sorumluluğu bulunmayacak" ibaresi de maksadını aşan bir ifadedir. Bu bir bakım onarım işidir. Dolayısıyla yeterli zorunlu sertifikasyona sahip olarak ihaleyi alan firma ihalede belirtilen süre boyunca tüm sorumluluğu üstlenir. Yani şikayetçi firmanın teknik şartnamenin 3.2 maddesine yapmış olduğu itirazı yerinde değildir.

Şikayetçi Firma, idarenin teknik şartnamenin 3.6. maddesinin "verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmaması, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması" ilkelerine aykırı olduğunu iddia etmektedir. "Bakım ve onarım işi" ihalesinde yer alan cihazların tümünün her parçası için ayrı ayrı sertifikasyon istenmesi rekabeti kısıtlayıcı bir durum oluşturabilir. Ayrıca söz konusu firmanın ihaleye katılmasını engelleyecek bir durum da görülmemektedir. Dolayısıyla firmanın istemiş olduğu değişiklik önerisi direkt olarak rekabeti kısıtladığı ve yönetmeliğin 2. Maddesine uygun olmadığından kanaatimce şikayetçi firmanın teknik şartnamenin 3.6 maddesine yapmış olduğu itirazı yerinde değildir.

Şikayetçi firmanın teknik şartnameye eklenmesini önerdiği ek maddenin eklenmesine de gerek yoktur. Kişisel sağlık verilerinin işlenmesi ve mahremiyetin sağlanması hakkında yönetmeliğin 6. Maddesi şikayetçi firmanın eklenmesini önerdiği ek maddeyi değil kişisel verilerin korunması ve belirli bir süre sonra silinebilmesini tanımlamaktadır. Yönetmeliğin bu maddesinden itiraza söz konusu gerekliliğin çıkarımı firmanın kendine has özel bir yorumudur. Dikkate alınıp alınmaması ise idarenin tasarrufundadır.” denilmektedir.

Yukarıda yer verilen teknik görüş yazısında, ihalede verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri gereğince, Teknik Şartname’nin 3.2 ve 3.6’ncı maddelerinde yapılması istenilen değişiklikler ile verilerin saklanmasına yönelik eklenmesi istenilen düzenlemelerin yerinde görülmediği, şartnamenin mevcut halinin Yönetmelik hükümlerini tam olarak karşıladığı, ihalenin bakım ve onarım işine ilişkin olduğu, Teknik Şartname’nin 3.6’ncı maddesinde talep edilen değişikliğin rekabeti kısıtlayıcı bir durum oluşturabileceği, verilerin saklanmasına ilişkin uygulamanın idarenin tasarrufunda olduğu bu nedenle de talep edilen ek düzenlemenin gerekli olmadığı ifade edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; akademik bir kuruluştan alınan teknik değerlendirmeler ışığında, başvuru sahibi istekli tarafından öne sürülen hususların yerinde görülmediği, Şartname’nin mevcut halinin Yönetmelik hükümlerini tam olarak karşıladığı, verimlilik ve fonksiyonellik ilkeleri doğrultusunda yapılması istenilen değişikliklerin gereklilik arz etmediği, bu işlemlerin rekabeti daraltarak maliyet artışına neden olacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi