KİK Kararı: 2017/UH.II-1654

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/029
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 14.06.2017
Karar No : 2017/UH.II-1654

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

2A Temizlik Yemek İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

Camiikebir Mah. Latif Topcu Sok. No:4/A Zile/TOKAT

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü,

Yarahmet Mahallesi Hızarhane Cad. Shçek İş Hanı No:4 60100 TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/247939 İhale Kayıt Numaralı “Zile Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 24 Kişilik Bakım Elemanı Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık tarafından 23.05.2017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Zile Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 24 Kişilik Bakım Elemanı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak 2ATemizlik Yemek İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 29.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.05.2017 tarih ve 31226 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1367 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece pazarlık usulüyle 23.05.2017 tarihinde gerçekleştirilecek olan ihaleye 22.05.2017 tarihinde mesai bitimine 21 dakika kala davet edildikleri, tekliflerini hazırlamak için yeterli süre verilmemesi sebebiyle 23.05.2017 tarihinde saat 10:00’da gerçekleştirilen ihaleye teklif sunamadıkları, farklı bazı firmalara teklif hazırlamaları için yeterli sürenin tanınması ama kendilerine süre tanınmaması şeklinde tesis edilen işlemin saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenilirlik ilkelerine aykırı olduğu, ayrıca idareye yaptıkları şikayet başvurularının istekli veya istekli olabilecek sıfatında olmadıkları gerekçesiyle reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Tokat Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Zile Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 24 Kişilik Bakım Elemanı Hizmeti Alımı İşi” olduğu, işin ilansız pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalenin 23.05.2017 tarihinde saat 10:00 da 3 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, isteklilerden Sürmeli Temizlik Gıda Yemekçilik Bilgi İşlem Taşımacılık Hayvancılık Yakacak Maddeleri Medikal Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin iş deneyimleri benzer işe uygun olmadığı, Yu-Em Grup Temizlik. İnş. Bil. Gıda Ür. Paz. Ltd. Şti.nin teklifinin ticaret sicil gazetesini sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif sahibi Büyükadalı Temizlik Peyzaj Gıda Bilg. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde “… b) İhale usulü: Pazarlık usulü 21/b bendi.

… d) İhale tarihi: 23.05.2017

e) İhale saati: 10:00…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede 18 firmaya ihaleye davet mektubunun EKAP üzerinden gönderildiği, davet mektubunun firmalardan 14’üne 18.05.2017 tarihinde 4’üne ise 22.05.2017 tarihinde gönderildiği, başvuru sahibinin 22.05.2017 tarihinde ihaleye davet mektubu gönderilenlerden olduğu ve tebligatın kendisine 16.39’da yapıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idarece ihaleye tekliflerini hazırlayabilmeleri için gerekli süre tanınarak ihaleye davet edilmedikleri, bu sebeple ihale dokümanı satın alamadıkları, banka teminat mektubu temin edemedikleri, tekliflerini hazırlayamadıkları ve katılmak istemelerine rağmen ihaleye katılarak teklif sunamadıkları, kendilerinin bu kadar geç davet edilmesine karşın başka firmaların tekliflerini hazırlayabilecekleri bir süre tanınarak ihaleye davet edildikleri, idarece bu şekilde gerçekleştirilen işlemin rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Pazarlık usulünün kamu ihale mevzuatında yer alan ihale usullerinden biri olduğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, kaynakların verimli kullanılması ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği açıktır.

Anılan mevzuat hükümleri doğrultusunda ilansız pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelere en az üç isteklinin davet edilmesi gerektiği açıktır. Nitekim uyuşmazlık konusu ihalede idarece 18 firmanın ihaleye davet edildiği görülmektedir. İdarece davet edilen firma sayısı bakımından Kanun’da yer alan sayı kriterine uyulduğu görülmekle birlikte ihaleye davet edilen firmalardan 14’ünün 18.05.2017 tarihinde, 4’ünün ise 22.05.2017 tarihinde davet edildikleri, 22.05.2017 tarihinde davet edilen firmaların saat 16:39 da davet edilmeleri sebebiyle hemen ertesi gün sabah saat 10:00 da yapılacak ihaleye katılmak için doküman satın alma ve ihaleye hazırlık yapma imkanlarının bulunmadığı, idarece isteklilere eşit muamelede bulunulmadığı, bu durumun rekabeti, güvenirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun firmanın ihale dokümanı almaması sebebiyle ehliyetinin bulunmadığı gerekçe gösterilerek reddedilmesi bakımından yapılan incelemede;

Anılan Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

1. İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri dikkate alındığında istekli olabilecek kişiler ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale/ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimler olup bu kişilerin anılan Yönetmelik hükmü kapsamında idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması durumunda şikayet/itirazen şikayet başvurusu yapma hakkının olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik hükmü kapsamında istekli olabileceklerin ihale dokümanının verilmesi konusunda başvuru ehliyetinin bulunduğu açıktır.

İdarece şikayet başvurusunun firma tarafından ihale dokümanının satın alınmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmış olup firmanın ihale dokümanı alamamasının daha açık bir ifadeyle istekli olabilecek sıfatını kazanamamasının sebebinin idarenin tutumu olduğu açıktır. Zira başvuru sahibinin ihaleden hemen önceki gün saat 16:39 da ihaleye davet edildiği ve ihalenin hemen ertesi gün sabah saat 10:00 da yapıldığı tespit edilmiştir. Bu kapsamda başvuru sahibinin ehliyetinin oluşması idare tarafından engellendiğinden başvuru sahibinin ehliyetinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, firmanın şikâyet başvurusunun ehliyeti olmadığından bahisle reddedilmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan tüm değerlendirmeler neticesinde; başvuru sahibinin ehliyetinin var olduğu, idarece bazı firmaların 18.05.2017 tarihinde bazı firmaların ise 22.05.2017 tarihinde ihaleye davet edilmesi şeklinde tesis edilen işlemin 22.05.2017 tarihinde ihaleye davet edilen firmalara ihaleye hazırlık için tanınan sürenin ihaleye katılım için gerekli işlemlerin yapılmasına imkân vermeyecek uzunlukta olması sebebiyle anılan Kanun’da yer alan eşit muamele, rekabet, güvenirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerini ihlal ettiği anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca, başvuru sahibinin ehliyetli olduğu, idarece bazı firmaların 18.05.2017 tarihinde bazı firmaların ise 22.05.2017 tarihinde ihaleye davet edilerek firmalara ihaleye hazırlık için eşit süre verilmediği, bu şekilde Kanun’da yer alan eşit muamele, rekabet, güvenirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerinin ihlal edildiği gerekçesiyle “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Tokat Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından yapılan “Zile Huzurevi Yaşlı Bakım ve Rehabilitasyon Merkezi Müdürlüğü 24 Kişilik Bakım Elemanı Hizmeti Alımı” ihalesi olup, ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereği ilansız pazarlık usulü ile yapıldığı, EKAP üzerinden 14 firmanın 18.05.2017 tarihinde, başvuru sahibi dahil 4 firmanın ise 22.05.2017 tarihinde olmak üzere toplam 18 firmanın ihaleye davet edildiği, dört adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye üç isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın almadığı ve dolayısı ile ihaleye teklif vermediği, bir isteklinin teklifinin iş deneyim belgesi uygun olmadığı, bir isteklinin ise Ticaret Sicil Gazetesini sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin teklifi geçerli kabul edilen tek istekli Büyükadalı Temizlik Peyzaj Gıda Bilg. İşl. Taş. Tek. ve Sos. Hiz. İnş. San. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrasında “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde 23.05.2017 tarihinde saat 10:00’da yapılacağının düzenlendiği, başvuru sahibine ihaleye davet mektubu ise EKAP üzerinden 22.05.2017 tarihinde gönderildiği ve tebligatın kendisine 16.39’da yapıldığı tespit edilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ilansız pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek olan ihalelere en az üç isteklinin davet edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusu ihaleye idarece 18 firmanın davet edildiği görülmektedir. Diğer yandan mevzuatta ilansız pazarlık usulünde ihaleye davet edilecek firmaların ihaleden ne kadar süre önce davet edileceklerine dair açık bir düzenleme de yer almamaktadır. Burada ön koşul teklif vermek üzere en az üç isteklinin ihaleye teklif vermek üzere davet edilmesidir. Ayrıca ihaleye katılmak üzere ihale dokümanı satın alınan ihale dokümanı sayısının da rekabetin sağlanıp sağlanmadığı konusuna da katkısı bulunmamaktadır. Bu durumda ihaleye 18 firmanın davet edildiği, dört adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihale dokümanı satın alanların üçünün ihaleye teklif verdiği dikkate alındığında, idarece başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinde aranan koşulların yerine getirildiği değerlendirilmiştir.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

1. İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale/ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimlerin olduğu, bu kişilerin anılan Yönetmelik hükmü kapsamında idarenin hukuka aykırı işlem veya eylemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması durumunda şikayet/itirazen şikayet başvurusu yapma hakkının olduğu, ayrıca istekli olabileceklerin ihale dokümanının verilmesi konusunda da başvuru ehliyetinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin idarece ihaleye 22.05.2017 tarihinde davet edildiği, davetin firmaya aynı gün saat 16:39 da tebliğ edildiği halde ihale dokümanı satın almadığı ve 23.05.2017 tarihinde saat 10:00’da yapılan ihaleye teklif vermediği, ayrıca ihale dokümanının verilmesi hususunun da başvuruya konu edilmediği dikkate alındığında, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatına haiz olmadığı, dolayısı ile istekli olabileceklerin ihalenin başvuruda bulunabilecekleri uyuşmazlık konuları kapsamında başvuru ehliyetine de sahip olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede yukarıda yapılan değerlendirmeler ve tespiti yapılan aykırılıklar doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmadığından Kurul çoğunluğunun “ihalenin iptaline” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi