KİK Kararı: 2017/UH.II-159

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UH.II-159

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

V.O.S.S. Varinak Onk. Sis. Sat. ve Ser. A.Ş.

19 Mayıs Mah. Dr. Şevket Bey Sok. No: 5 Şişli İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Ülkü Mah. No: 5 Talatpaşa Bulvarı, Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/468199 İhale Kayıt Numaralı “Lineer Hızlandırıcı Cihazları Bakım Onarım Hizmeti Alımı (Yedek Parça Dahil) İhalesi”

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İli 1. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 21.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Lineer Hızlandırıcı Cihazları Bakım Onarım Hizmeti Alımı (Yedek Parça Dahil)” ihalesine ilişkin olarak V.O.S.S. Varinak Onk. Sis. Sat. ve Ser. A.Ş.nin 28.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2016 tarih ve 70513 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3060 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanına ilişkin olarak şikayet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinin “Lineer hızlandırıcı cihazı bir sistem olarak düşünülmeli, sisteme eklenmiş her bir alt cihaz için ayrı ayrı eğitim sertifikasına gerek olmayıp, ana sistemin çalışmasına engel teşkil eden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse cihazlarına ait eğitim sertifikalarına mutlaka sahip olunması gerekmektedir.” olarak güncellendiği, fakat sözleşme kapsamında verilmiş olan sistem listesinde herhangi bir güncellemeye gidilmediği, sistemlerin ana sistem/alt sistem ayrımının bilimsel bir gerekçeye dayanılmadan yapılıp ana sistem ibarelerinin netlik barındırmadığı, örneğin işin yerine getirilmemesi halinde kesilecek cezalarda sadece ana sistem olarak belirlenen sistemlerin çalışmamasının down-time olarak hesaplanıp hesaplanmayacağının net olarak tanımlanmadığı, bununla birlikte “Firma bakım onarımı nitelikli personele yaptıracaktır, cihazlara servis verecek firma; en az ana sistemlerden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse için üretici firmadan alınmış sertifikalara sahip olmalı ve en az iki nitelikli personel bulundurulmalıdır.” düzenlemesi ile yüklenici firmanın üretici firma tarafından sertifikalandırılmasının istenildiği, bu şekilde personelden istenilen eğitim sertifikaları yerine firma sertifikalandırılmasının istenildiği ve çelişkiye yol açılarak ihalede teklif sunulabilmesini engellediği,

2. Kamu ihale mevzuatı gereği teknik şartnamede sadece işin yapılması ile ilgili teknik hususlara yer verileceği, cezai ve idari şartların idari şartname ve sözleşme tasarısında düzenleneceği, buna istinaden ihale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 3.8 ve 5.6’ncı maddesinde değişiklik talebinde bulunulduğu, idarece ilgili maddelerin değiştirildiği fakat aynı sebeple çıkarılması talep edilen Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde yapılan değişiklik ile söz konusu düzenlemenin hem cezai şartlar, hem de ihale konusu olmayan SUT kalemleri üzerinden nasıl ve ne şekilde hesaplanacağı net olmayan bir ceza mekanizmasını içerdiği, bunun da maliyet hesaplamasına engel olduğu ve netice itibari ile ihalede teklif sunulabilmesini engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işin, yedek parça dahil lineer hızlandırıcı cihazları bakım onarım hizmeti alımı işi olduğu, ihale kapsamında 5 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 21.12.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 2 adet teklif sunulduğu tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinin ilk halinin “Firma bakım onarımları nitelikli personele yaptıracaktır. Cihazlara servis verecek firma; cihaz listesinde ana sistemler (Clinac, OBI, Aria, Eclipse) için belirtilen, üretici firmadan alınmış toplamda 4 sertifikaya sahip en az 2 adet nitelikli personel bulundurmalıdır. Sözleşme kapsamındaki cihazlara ait servis eğitim belgelerini (kurs, diploma, sertifika vs.) ibraz etmesi gerekmektedir.” olarak düzenlendiği,

Başvuru sahibi istekli tarafından 28.11.2016 tarihli şikayet dilekçesi ile Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinin “Firma bakım onarımı nitelikli personele yaptıracaktır, cihazlara servis verecek firma; cihaz listesinde sistemler için belirtilen üretici firmadan alınmış sertifikalara sahip nitelikli personel bulundurmalıdır. Sözleşme kapsamındaki cihazlara ait servis eğitim belgelerini (kurs, diploma, sertifika vs.) ibraz etmesi gerekmektedir.” olarak değiştirilmesinin talep edildiği,

Şikayet üzerine görevlendirilen uzman tarafından hazırlanan 06.12.2016 tarihli tutanakta “Lineer hızlandırıcı cihazı bir bütün sistem olarak düşünülmeli, sisteme eklenmiş her bir alt cihaz için ayrı ayrı eğitim sertifikasına gerek olmayıp, ana sistemin çalışmasına engel teşkil eden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse cihazlarına ait eğitim sertifikalarına mutlaka sahip olunması gerektiği düşünülmektedir.

Bakım onarım hizmetinin uygun ve verimli olarak yerine getirilmesinde tek bir mühendisin yeterli olmadığı, bu kişinin herhangi bir sebeple işini yapamayacak olması halinde mağduriyet yaşanmaması için nitelikli en az iki mühendisin bulundurulması ve sözleşme kapsamında ibrazı uygundur” görüşüne yer verildiği,

Bunun üzerine zeyilname ile söz konusu Şartname maddesinin “Firma bakım onarımı nitelikli personele yaptıracaktır, cihazlara servis verecek firma; en az ana sistemlerden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse için üretici firmadan alınmış sertifikalara sahip olmalı ve en az iki nitelikli personel bulundurulmalıdır.” olarak değiştirildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede idarelerin, ihaleye çıkabilmeleri için öncelikle ihtiyaç tespiti yapmaları, yapılan tespite göre ihale dokümanı hazırlamaları ve söz konusu dokümanda ihale konusu işe ilişkin talimatlara yer vermeleri ve doküman düzenlemelerinin, idarenin ihtiyaçlarını uygun zamanda ve şartlarda karşılanması koşulu altında rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak bir teklif sunma ortamını oluşturması gerekmektedir.

Teknik Şartname’nin 3.5’inci maddesinin zeyilname sonrası hali incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında bakım onarım hizmetinin asgari iki kişi olmak şartıyla nitelikli personeller tarafından gerçekleştirileceği ve Clinac, OBI, Aria ve Eclipse cihazları için yüklenicinin üretici firma tarafından sertifikalandırılacağının düzenlendiği görülmektedir.

Yukarıda yer alan düzenlemeden anlaşılacağı üzere cihaz listesindeki tüm sistemler için personelin üretici firmadan alınmış sertifikalara sahip olmasının koşul olarak öne sürülmediği, bunun yerine yüklenicinin ana sistemin çalışmasına engel teşkil eden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse cihazlarına ait üretici eğitim sertifikalarına sahip olmasının gerektiği düzenlenmiş olup söz konusu düzenlemenin bütün istekliler için geçerli olacağı ve isteklilerin tekliflerini bu doğrultuda hazırlamalarının herhangi bir eşit muamele ve rekabet ihlali doğurmayacağı, ayrıca idarenin bu yönde bir düzenleme yapma yetkisinin de bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan uzman raporunda lineer hızlandırıcı cihazın bir bütün sistem olarak ele alındığı, sadece ana sistemin çalışmasına engel teşkil eden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse cihazlarına ait eğitim sertifikalarına sahip olunmasının öne sürüldüğü tespit edilmiştir. Bu doğrultuda söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinde ana sistem tanımlamasına yer verilmediği, ana sistem/alt sistem ayrımına gidilmeksizin sadece yükleniciden Clinac, OBI, Aria ve Eclipse cihazları için üretici firmadan alınmış eğitim sertifikalarına sahip olmasının talep edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde söz konusu ihalede tekliflerin hazırlanmasını engelleyici veya tekliflerin hazırlanmasında istekli olabilecekleri tereddüte düşürecek düzenlemelerin yer almadığı anlaşılmış olup, bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için, süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1'i oranında ceza kesilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 Sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, İdarece sözleşme feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'i oranında İdarece ceza kesintisi tekrar uygulanacaktır. Aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle 5 defa olması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından 28.11.2016 tarihli şikayet dilekçesi ile Teknik Şartname’nin 3.8 ve 5.6’ncı maddesinin değiştirilmesi 7.1’inci maddenin ise Şartname metninden çıkarılması talep edilmiştir. İdarece Teknik Şartname’nin 3.8 ve 5.6’ncı maddesinin başvuru sahibi isteklinin şikayet başvurusu doğrultusunda değiştirildiği tespit edilmiştir.

Bununla birlikte anılan Şartname’nin 7.1’inci maddesinin Şartname metninden çıkarılmayarak, “Şartnamede belirtilen arıza giderme süreleri dışında kalan her takvim günü için firmaya sözleşmede belirtilen cezai hükümler uygulanacaktır. Bu ceza her sistem için idare tarafından ayrı ayrı hesaplanacaktır. Ayrıca, bu cezalı günlere tekabül eden zamanlarda hastanenin gelir kaybını yüklenici firma idareye ayriyeten ödeyecektir. Bu gelir kaybının hesabı ise cihazın son üç aylık performans ortalaması dikkate alınarak ilgili SUT (Sağlık Uygulama Tebliği) kalemleri üzerinden hesaplanacaktır.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından işin yapılması için gerekli teknik kriterlerin Teknik Şartname’de belirtileceği, cezai şartlara ise sözleşme tasarısında yer verileceği, ayrıca Teknik Şartname’nin 7.1’inci maddesinde yapılan değişiklik ile nasıl ve ne şekilde hesaplanacağı net olmayan bir ceza mekanizmasını oluşturulduğu, bunun da maliyet hesaplamasına engel olduğu ve netice itibari ile ihalede teklif sunulabilmesini engellediği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi istekli tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde öne sürülen hususun ihale konusu işin uygun şekilde ifa edilmemesi durumunda, idarenin ortaya çıkabilecek zararının tazmini ile ilgili olduğu görülmekte olup söz konusu durumun sağlıklı bir teklif sunulmasına engel oluşturmadığı anlaşılmıştır. Zira kamu ihalelerinde asıl olan ihale dokümanında belirtilen maliyet kalemleri ile ihale dokümanında belirlenen koşullar esas alınarak teklif oluşturulması olup, bunun dışında taahhüt edilen işin usulüne uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda maruz kalınacak cezai işlemin sağlıklı teklif verilmesine engel olmayacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan ihale dokümanını oluşturan şartnameler arasında bir uyum olmasının esas olduğu, her ne kadar cezai şartlara sözleşme tasarısında yer verilmesi genel kural olmakla birlikte söz konusu sözleşme tasarısında yer alan hükümler ile çelişmemek üzere bir takım cezai hususlara Teknik Şartname’de de yer verilmesinin esasa etkili bir aykırılık olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan idarenin uğrayacağı zararın SUT fiyatları esas alınarak belirleneceği, söz konusu düzenlemenin bütün istekliler için geçerli olacağı, isteklilerin tekliflerini bu doğrultuda hazırlayacakları dikkate alındığında bu durumun herhangi bir eşit muamele ve rekabet ihlali doğurmayacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde söz konusu ihalede tekliflerin hazırlanmasını engelleyici veya tekliflerin hazırlanmasında istekli olabilecekleri tereddüte düşürecek düzenlemelerin yer almadığı, söz konusu düzenlemelerin tüm istekliler için sabit olup herhangi bir eşit muamele ve rekabet ihlali doğurmadığı değerlendirilmiş olup bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi