KİK Kararı: 2017/UH.II-149

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UH.II-149 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Beckman Coulter Biyomedikal Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Askent Sokak No: 3A Kosifler İş Merkezi Kat: 8 İçerenköy Ataşehir /İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzurum İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Hüseyin Avni Ulaş Mah. 87. Sokak Yıldızkent 25070 Palandöken/ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/445705 İhale Kayıt Numaralı “Biyokimya ve Mikrobiyoloji Laboratuarı Hizmet Alımı (1. Kısım)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 12.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Biyokimya ve Mikrobiyoloji Laboratuarı Hizmet Alımı (1. Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Beckman Coulter Biyomedikal Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 15.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2016 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 01.12.2016 tarih ve 66770 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2825 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Biyokimya Laboratuvarı 36 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 47. (c) maddesinde yer alan düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtladığına yönelik olarak idareye yaptıkları başvuru üzerine söz konusu maddenin Zeyilname ile “Cihazlarda kullanılacak kitler cihaz için üretilmiş cihaz ile aynı marka orijinal kitler olmalıdır. Biyokimya ve hormon cihazlarında çalışılacak olan testlerden en fazla 5’i cihaz ile aynı marka olmayabilir. Bu durumda cihaz üreticisi tarafından testlere uygunluk verildiğine ve validasyon çalışmaları yapıldığına dair belgeler ihale dosyasında sunulmalıdır…” şeklinde değiştirildiği, ancak farklı marka kitlerin validasyonunun cihaz üreticisi yerine kit üreticisi tarafından da yapılabileceği, kit validasyonunun cihaz üreticisi tarafından yapılmasının istenmesinin belli bir marka ürünün teklif edilmesine yönelik olduğu, ihale dokümanı satın alan istekli sayısı ile ihaleye verilen teklif sayısı kıyaslandığında anılan düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtladığının ve rekabeti engellediğinin görülebileceği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Biyokimya ve Mikrobiyoloji Laboratuarı Hizmet Alımı” şeklinde belirtildiği, anılan Şartname’nin 20’nci maddesine göre söz konusu ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirildiği ve ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının “Biyokimya Hizmet Alımı”na ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Biyokimya Laboratuvarı 36 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 47. (c) maddesinde “Cihazlarda kullanılacak kitler cihaz için üretilmiş cihaz ile aynı marka orijinal kitler olmalıdır. Biyokimya ve hormon cihazlarında çalışılacak olan testlerden en fazla 5’i cihaz ile aynı marka olmayabilir. Bu durumda cihaz üreticisi tarafından testlere uygunluk verildiğine ve validasyon çalışmaları yapıldığına dair belgeler ihale dosyasında sunulmalıdır, ayrıca kitler barkodlu ve orijinal ambalajlarında olmalıdır, kitlerin prospektüslerinde ve kutu ambalajlarında teklif edilen cihaz için üretildiği belirtilmelidir. 57. maddedeki otomatik mikroelisa ve biyokimya cihazı ve 54. maddedeki LS/MS/MS cihazı bu maddenin dışındadır. Otomatik mikroelisa ve biyokimya cihazı ve LS/MS/MS cihazı kitlerinin cihaz ile uyumlu, orijinal ambalajında ve barkodlu olma şartı vardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 47.(c) maddesindeki düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtladığına yönelik yapılan şikâyet başvurusuna idarece verilen cevapta “Daha önce laboratuvarda cihaz üreticisinin onay vermediği kitlerle verilen hasta sonuçlarında stabilite olmadığı ve sonuçların güvenirliği problemi yaşandığından ve cihaz üreticisinin aplikasyon ve teknik destek vermemesinden ötürü yaşanan problemlerden dolayı bu şekilde bir tercihin zorunlu olduğu, fruktozamin ve amonyak kitlerinin istendiği takdirde zaten dış laboratuvarda çalışılabildiği” yönünde değerlendirme yapılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi için teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş ve idarece hazırlanan Teknik Şartname ile itirazen şikâyet dilekçesi akademik bir kuruluşa gönderilerek Teknik Şartname’nin 47.(c) maddesindeki düzenlemenin tek bir markayı işaret ederek ihaleye katılımı kısıtlayıp kısıtlamadığı sorulmuştur.

05.01.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüşte “..Diagnostik firmalarının bir kısmının orijinal test panelinde fruktozamin ve HbA1c gibi bazı testler yer almamaktadır. Dolayısıyla bu medikal firmalar farklı kurumların total test isteklerini karşılamak amacıyla daha çok kit üretme işinde aktif olan Sentinel ve Randoks gibi firmaların ürettiği kitleri teklif etmektedirler. Bu kit üreticileri kendi ürünlerini bu sahada tanınmış Beckman, Abbott ve Siemens gibi firmaların cihazlarında validasyon çalışmalarını yaparlar ve kit prospektüslerinde bu kalite çalışmalarının bu cihazlar ile yapıldığını gösterirler. Test validasyonunun cihaz üreticisinden ziyade kit üreticisi tarafından yapılması daha uygundur. Çünkü kitin içeriği, kullanılan kimyasal maddelerin ve koruyucuların kalitesi dolayısıyla kitin stabilitesinin garantörü kit üreticisidir. Bununla birlikte cihaz üreticisi, teklif ettiği tüm test kitlerinin (orijinal ve orijinal olmayan) her türlü aplikasyonunu yapmaktan ve kaliteli sonuç verilmesinden sorumlu olurlar.

Aslında her laboratuvarın, kendi referans aralıklarını ve bazı validasyon çalışmalarını cihaz üreticisi ile birlikte de yapabilmeleri kalitenin bir gereği gibi de görülmektedir. Kurumun bu konu ile ilgili daha önce yaşanan olumsuz firma performansını bahane ederek tek bir markayı tarif etmesi, ihaleyi katılımı kısıtlamakta ve haksız rekabet yaratmaktadır...” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.

Diğer yandan idare tarafından Kuruma gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuru konusu ihalede 17 adet ihale dokümanı satın alındığı ve ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmına 2 istekli tarafından teklif verildiği, verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, rapor tarihi itibariyle de ihale komisyonu kararı alınmadığı, dolayısıyla idare tarafından henüz isteklilerin tekliflerinin Teknik Şartname’yi karşılayıp karşılamadığına yönelik bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan teknik görüş çerçevesinde, test validasyonunun cihaz üreticisi yerine kit üreticisi tarafından yapılmasının daha uygun olduğu, çünkü kitin içeriğinin, kullanılan kimyasal maddelerin ve koruyucuların kalitesinin garantörünün kit üreticisi olduğu anlaşılmış olup, Teknik Şartname’nin itirazen şikâyete konu edilen 47.(c) maddesinin ihaleye katılımı kısıtladığı sonucuna ulaşılmış, idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta anılan düzenlemeye gerekçe olarak gösterilen daha önce kullanılan cihazların olumsuz performansına yönelik değerlendirme yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması çerçevesinde, başvuruya konu ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyetinin 16.749.412,06 TL ve yatırılması gereken başvuru bedelinin 10.118,00 TL olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından fazla yatırılan 3.373,00 TL’nin talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 1’inci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi