KİK Kararı: 2017/UH.II-1209

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UH.II-1209

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Kurban ALCAN,

Marmara Mahallesi Yurt Cad. No: 7/M B3 Blok D: 8 Beylikdüzü/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Niğde Belediye Başkanlığı,

Y.K.B. Mah. Adliye Sokak No: 1 51100 NİĞDE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/62460 İhale Kayıt Numaralı “30 Ay Süre ile Ekip ve Ekipman Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Niğde Belediye Başkanlığı tarafından 16.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “30 Ay Süre ile Ekip ve Ekipman Temini” ihalesine ilişkin olarak Kurban Alcan’ın 10.03.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.03.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.03.2017 tarih ve 17831 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/761 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, söz konusu ihalenin ilan tarihinin 15.02.2017 olduğu dikkate alındığında, İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46.1.1’inci maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı, söz konusu düzenlemeye göre asgari ücret artışlarının fiyat farkı olarak verileceği sonucunun çıktığı, bununla birlikte söz konusu Kararnameye göre sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise asgari ücretin yüzde fazlası ve üzerine de işveren maliyeti hesaplanmak suretiyle fiyat farkı hesabının yapılması gerektiği, 4735 sayılı Kanun ve Sözleşme Tasarısı’nda yer verildiği üzere sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı da dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının yürürlükte bulunan esaslara aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı, sonuç olarak ihale dokümanında yer alan fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanmasına ilişkin hükümlerin 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kanun’a Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’a aykırı olduğu,

Ayrıca İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 5 ve 6’ncı maddelerine göre fiyat farkının ödenmesi gerektiği ancak şikâyet üzerine idarece verilen cevapta anılan Kararname’nin sadece 6’ncı maddesine göre asgari ücret fiyat farkının verileceğinin belirtildiği, bunun söz konusu fiyat farkı düzenlemesinin ihtilaf konusu olduğunun bir göstergesi olduğu ve bu nedenle İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde yer alan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi gereği anılan Kararname’nin 5 ve 6’ncı maddelerine göre fiyat farkı ödenmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’nin 47.1’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı olduğu, bu durumun idarenin bütçesinde daha önce olmayan işçi tazminatlarının bütçeye dahil edilmesi gerektiği sonucunu doğurduğu, o nedenle söz konusu hizmet alımında çalışacak personel sayısında bir azaltmaya gidilerek kendi içinde çözüme kavuşturulmak istenirse yine personelin sayısının değişmesinin gündeme gelebileceği, bu durumun idare ile yüklenici arasında muvazaalı bir durum oluşturacağı ve anılan Kanun hükümlerine aykırı sözleşme imzalanmış olacağı,

6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine eklenen fıkralara göre, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülükler ilgili kurum ve kuruluşlara ait olup; aksi yönde getirilen düzenlemeler ile bu yükümlülüğün yüklenicilere verilmesinin anılan Kanun hükmüne aykırılık teşkil etmekte olduğu, iş hukukunun genel ilkeleri uyarınca asıl işveren-alt işveren hukuki sorumluluk kuralları çerçevesi dışına çıkılmasının işçi aleyhine neticeler doğurabileceği, dokümanda yer alan söz konusu düzenlemenin ise isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerini zedeleyeceği,

3. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi gereğince %3 oranında engelli işçi çalıştırmanın zorunlu olduğundan hareketle, İdari Şartname’de 6 engelli personel çalışacağının düzenlendiği, hâlbuki çalışacak toplam personel sayısının İdari Şartname ve birim fiyat teklif cetveline göre 140 kişi olduğu, anılan Kanun’un 30’uncu maddesi gereğince 140 kişi baz alındığında (140x0,3=4,20) (yarımın üstündeki kesirler yukarıya tamamlanacağından) engelli işçi sayısı 4 olması gerektiği, dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısının yanlış belirlenmesi sebebiyle söz konusu düzenlemenin mevzuata ve İş Kanunu’na aykırı olduğu,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Yüklenici, çalıştırdığı personelin maaşlarını her ayın ilk beş günü idarenin ödeme yapmasını beklemeksizin yatırmak zorundadır.” düzenlemesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile öngörülen tarafların eşitliği prensibine ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan “... Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesine aykırı olduğu,

4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde işçiyi koruyucu hükümler getirildiği, ancak idarenin işçi ile işveren (yüklenici) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütülmesine ilişkin olmayan bir konuda kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak düzenleme yapmasının hukuka aykırı olduğu, idare hakedişleri ödeme konusunda bir yükümlülük altına girmezken, işçiye yapılacak ödemenin tarihini re’sen belirleyerek, bu ödemenin zamanında yapılmamasından dolayı kendisine bir hak doğuracak şekilde yüklenicinin hakedişinin alıkonulmasının kamu ihaleleri sonucunda imzalanacak sözleşmelerin usul ve esaslarını belirleyen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yer alan “bu kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir...” hükmüne aykırılık taşımakta olduğu,

5. Teknik Şartname’nin “İş Yerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 6’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Yüklenicinin idare ile irtibatın sağlanması ve hizmete ilişkin işler için; telefon, fax ve bilgisayar donanımlarına sahip bürosu bulunacaktır. İşin başarılabilmesi için elzem olan bu büroya ait her türlü gider kalemleri yükleniciye ait olacak ve teklif fiyatına dahil olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesi ile ilgili olarak, büro giderlerinin yükleniciye ayrı bir maliyetinin olacağı göz önüne alındığında, bu giderlerin gerek yaklaşık maliyete ilave edilmesi ve gerekse bu giderle ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25.3 üncü maddesi incelendiğinde, büro giderleriyle ilgili herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu dikkate alındığında, büro giderlerinin %4 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderler içerisinde değerlendirilmesine imkân bulunmadığı, birim fiyat teklif almak suretiyle yapılan ihalede, tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulabilmesi için idarece teklifleri etkileyebilecek iş kalemlerinin ayrıntılı şekilde düzenlenmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin “Araç ve Ekipmanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde araçların motor güçleri ile ilgili yapılan düzenlemede araçlar ile ilgili olarak minimum ve azami motor gücü ifadeleri kullanıldığı, idarece belirtilen minimum ve azami motor gücünden daha yüksek kapasitede araç sunulması durumunda, sözleşme imzaladıktan sonra sözleşme hükmü geçerli olacağı için sözleşme aşamasında sorun yaşanacağı,

7. Teknik Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan “Yüklenici 18 yaşından küçük, 45 yaşından büyük (Beden İşleri İçin) ve sigortasız işçi çalıştıramaz.” düzenlemesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun "Eşit davranma ilkesi" başlıklı 5'inci maddesinde yer alan “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.” ilkesine ve Anayasa'nın 49'uncu maddesinde yer alan “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.” hükmüne aykırı olduğu,

İdarelerin, ihtiyaçları ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu açık olmakla birlikte idarenin Teknik Şartnamenin 12.3’üncü maddesindeki düzenleme ile hizmetin niteliği gereği böyle bir düzenlemenin yapılması gerektiğine ilişkin makul bir gerekçe belirtmeden çalıştırılacak personelin tamamı için “55 yaş üzeri olmama” şartını getirerek, çalışan ve/veya emeklilik yaşı gelmemiş bulunup da çalışmak isteyen kişilerin çalışma hak ve imkânlarını tümüyle ortadan kaldırdığı ve bu şekilde ihale dokümanının oluşturulmasında sahip olunan takdir hak ve yetkisinin sınırlarının idarece aşıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar”, 31.08.2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5’inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Yürürlükten kaldırılan mevzuat” başlıklı 11’inci maddesinde “24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar” yürürlükten kaldırılmıştır.” hükmü, “Geçiş hükümleri” başlıklı geçici 1’inci maddesinde ise “İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”a göre hesaplanır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “ İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83’üncü maddesinde “83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5’lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5’inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6’ncı maddeye göre hesaplanacak, 5’inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6’ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6’ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 30 Ay Süre ile Ekip ve Ekipman Temini

b) Miktarı ve türü: 140 Personel ve 17 araç ile 30 ay süreli hizmet alımı işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Niğde Belediyesi mücavir alanları dâhilinde bulunan; Park, refüj, yeşil alanlar, ağaçlık alanlar, kaldırımlar ve idare tarafından uygun görülen diğer kamusal alanlar.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Kontrol Elemanı Asgari Ücret + %90 Fazlası 3 KİŞİ

Bahçıvan Asgari Ücret + %60 Fazlası 2 KİŞİ

Marangoz Asgari Ücret + %60 Fazlası 2 KİŞİ

Tesisatçı Asgari Ücret + %30 Fazlası 1 KİŞİ

Beden İşçisi Asgari Ücret 126 KİŞİ

Engelli Pers. Engelli Pers. İçin Asgari Ücret 6 KİŞİ

25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.3. Malzeme giderleri: Yazlık elbise tişört (penye), iş yeleği (poligabardin), yazlık pantolon (poligabardin), çelik burunlu ayakkabı, şapka yılda 1 takım 399 adet
Toz maskesi standartlara uygun, lastikli, ağız kısmını kapatacak şekilde üretilmiş toz maskesi he bir işçi için iş süresi boyunca ayda 1 adet 2.660 adet
İş eldiveni %100 dikişsiz astar üzerine nitril kaplanmış delinmeye ve sürtünmeye karşı uzun süre dayanıklı olmalıdır. Haftada 1 adet 10.640 adet

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuata göre, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanmasının zorunlu olduğu, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı ve asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebileceği anlaşılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olan şikâyete konu ihalenin ihale dokümanında ihale konusu işte çalışması öngörülen 140 personelden 8 personelin %30, %60 ve %90 gibi değişen oranlarda asgari ücretin üzerinde ücret alacağının düzenlendiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yapılan düzenleme ile de fiyat farkının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda verileceği belirtilmiş olup, ihale tarihi (16.03.2017) itibarıyla yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esasların 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olan söz konusu ihalede, işin büyük bir kısmının işçilik giderlerinden oluştuğu ve İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yer alan düzenlemeden ilgili Esasların 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. İşçilerin özlük hakları ile ilgili olarak (maaş ödemeleri, izin durumları vb.) hizmet işleri genel şartnamesi ek 8 hükümlerine göre işlem yapılacaktır.” düzenlemesi,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personeller Hakkında” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.1. Hizmet işinde istihdam edilecek işçiler, halen yürürlükte bulunan ilgili Sosyal Güvenlik Kanununa tabi olarak çalıştırılacaktır. Bu personellerin her türlü yasal ödemeleri yükleniciye aittir. Haftalık çalışma saatlerine riayet edilecek ve her bir personelin haftada bir gün izin kullanması sağlanacaktır...” düzenlemesi,

11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmi Gazete’nin mükerrer sayısında yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesinde “4857 sayılı Kanunun 112 nci maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun değişikliği üzerine 25.10.2014 tarihli ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 11.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 2’nci maddesi ile aynı Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde yer alan “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklama ile işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan ve bir maliyet bileşeni olan % 4 sözleşme ve genel giderler içerisinde kıdem tazminatının bulunmadığı,

6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde yer alan hüküm ile bir kamu kurumu ile yüklenici arasında yapılan sözleşmelere dayalı olarak ifa edilen hizmet kapsamında çalıştırılan işçinin iş akdinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olması halinde doğan kıdem tazminatının ilgili kamu kurumları tarafından ödeneceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu edilen İdari Şartname’nin 47’inci maddesi ve Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerde işçilerin hak edecekleri kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğine dair açık bir düzenleme bulunmadığı ve 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi hükmünde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu belirtildiğinden, anılan tazminatın ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında İş Kanunu ve ilgili mevzuat gereğince yüklenici tarafından karşılanması gereken bir gider olarak nitelendirilemeyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete konu hususun istekliler açısından bir maliyet oluşturmadığı, isteklilerin ihaleye teklif sunmasına engel teşkil etmediği ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşmenin yapılması durumunda sözleşme sürecinde yükleniciye bu konuyu düzenleyen mevzuat bakımından bir sorumluluk doğurmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli… çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür

…

Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz….” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır…” açıklaması yer almaktadır.

İncelenen ihaleye ait EKAP üzerinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinin ise;

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Kontrol Elemanı (Çavuş) (Brüt asgari ücretin %90 fazlası)

Ay

3

29

2

Kontrol Elemanı (Çavuş) Artık gün(Brüt asgari ücretin %90 fazlası)

Gün

3

28

3

Bahçıvan(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

2

29

4

Bahçıvan Artık gün(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Gün

2

28

5

Marangoz (Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

2

29

6

Marangoz Artık gün(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Gün

2

28

7

Tesisatçı(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

1

29

8

Tesisatçı Artık gün(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Gün

1

28

9

Beden İşçisi (2017, 2018,2019 yıllarının Nisan aylarında çalışacak personel sayısı(Brüt asgari ücret)

Ay

98

3

10

Beden İşçisi (2017, 2018, yıllarının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında çalışacak personel sayısı)(Brüt asgari ücret)

Ay

126

12

11

Beden İşçisi (2019 yılı Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, aylarında çalışacak personel sayısı)(Brüt asgari ücret)

Ay

126

4

12

Beden İşçisi (2019 yılı artık gün)(Brüt asgari ücret)

Gün

126

28

13

Beden İşçisi (2017, 2018, 2019 yıllarının Ocak, Şubat, Mart, Kasım, Aralık aylarında çalışacak personel sayısı)(Brüt asgari ücret)

Ay

19

10

14

Engelli Personel (2017, 2018, yıllarının Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarında çalışacak personel sayısı)(Brüt asgari ücret)

Ay

6

19

15

Engelli Personel (2019 yılı Artık Gün)(Brüt asgari ücret)

Gün

6

28

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Yazlık Elbise (Tişört (penye), iş yeleği (poligabardin), yazlık pantolon (poligabardin), çelik burunlu ayakkabı, şapka.)

takım

399

2

Toz Maskesi (Standartlara uygun, lastikli, ağız kısmını kapatacak şekilde üretilmiş toz maskesi he bir işçi için iş süresi boyunca)

adet

2.660

3

İş Eldiveni (%100 dikişsiz astar üzerine nitril kaplanmış, Delinmeye ve sürtünmeye karşı uzun süre dayanıklı olmalıdır)

adet

10.640

4

ASGARİ 20MT3 TANK HACİMLİ AROZÖZ (2017,2018 yıllarının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında çalışacak)

adet

5

5

ASGARİ 10MT3 TANK HACİMLİ AROZÖZ (2017,2018 yıllarının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında çalışacak)

adet

1

6

ASGARİ 5MT3 TANK HAC. KAPALI KABİN TRAKTÖR (2017,2018 yıllarının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında çalışacak)

adet

2

7

PERSONEL SERVİS ARACI (2017,2018 yıllarının Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Nisan,Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında çalışacak)

adet

2

8

ÇİFT KABİNLİ DAMPERLİ KAMYONET (2017,2018 yıllarının Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Nisan,Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında çalışacak)

adet

2

9

ÇİFT KABİNLİ DAMPERLİ KAMYONET (2017, 2018, 2019 yılları iş süresince çalışacak)

adet

1

10

BİNEK ARAÇ (2017, 2018, 2019 yılları iş süresince çalışacak)

adet

2

11

BİNEK ARAÇ (2017,2018 yıllarının Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim aylarında 2019 yılının Nisan,Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül aylarında çalışacak)

adet

1

12

ÇİFT KABİNLİ PİCK-UP (2017, 2018, 2019 yılları iş süresince çalışacak)

adet

1

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca elli veya daha fazla işçi çalıştırılan özel sektör işyerlerinde asgari yüzde üç engelli çalıştırılmasının zorunlu olduğu ve engelli işçilere yönelik belirlenecek orana ilişkin hesaplamada ise yarıma kadar kesirlerin dikkate alınmaması, yarım ve daha fazla olanların ise tama dönüştürülmesi gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca da ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde yukarıda ifade edilen engelli işçi çalıştırılmasına ilişkin asgari orana uyulmak kaydıyla idarece belirlenen engelli işçi sayılarının ihale dokümanında belirtilmesi ve söz konusu işçilere yönelik birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında 140 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü ve söz konusu personelden 6’sının engelli personel olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinde yer alan ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde ise, söz konusu cetvelin 1’inci ara toplamının 14’ve 15’inci sıra numarasında açılan satırlarda toplam engelli personel sayısının 6 kişi olarak belirlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde yer alan “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları işyerlerinde yüzde üç engelli… çalıştırmakla yükümlüdürler… Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür)…” hükmü uyarınca ihale konusu işte çalıştırılması gereken engelli personel sayısının asgari (140 x % 3= 4,2) 4 kişi olması gerektiği anlaşılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen açıklamasına göre, idareler tarafından İş Kanunu’nda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, idarece ihale dokümanında asgari engelli personel sayısının (4 personel) üzerinde engelli personel sayısının (6 personel) hesaplanmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.

Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkân ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez.

Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

...

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Niğde Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Aylık hakedişlere istinaden Mali Hizmetler Müdürlüğünce ödeme yapılacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. 1. İşçiler günlük tıraşı olmuş kıyafeti temiz olarak çalıştırılacaklardır.

2. İdare; Şartnameler ve doğal eklerine, sözleşmeye ve Hizmet İşleri Genel şartnamesinin 38. maddesine göre, işyerinde çalışanlar ile yüklenici arasında ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden bu ödemelerin yapıldığını kontrol edebilir. Ödenmediğinin tespit edilmesi halinde; ödenmeyen bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hak edişinden ödenmesini sağlar.

Hak ediş yapılırken bir önceki aya ait personellerin maaşlarının ödendiğine dair banka dekontları, SGK primlerinin yatırıldığına dair dekontlar, vergilerin ödendiğine dair dekontlar ile bu tür yasal ödemelere ait ilgili kurumlardan alınan borcu yoktur yazıları her ay idareye verilecektir. Bu evraklardan eksik bulunması halinde hak ediş yapılmayacaktır. Maaş ödemelerinde yaşanacak gecikmeler halen yürürlükte olan kanun ve mevzuat hükümlerini aşmayacaktır.

3. Yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunun ilgili bütün hükümlerine uygun olarak işi yürütmesi gerekmektedir. Yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunun hükümlerine aykırı olarak faaliyet yürüttüğünün tespiti halinde, idare gerekli cezai yaptırım ve kesinti yapma hakkına sahiptir.

4. Yüklenici, çalıştırdığı personelin maaşlarını her ayın ilk beş günü idarenin ödeme yapmasını beklemeksizin yatırmak zorundadır.

5.İşçilerin özlük hakları ile ilgili olarak (maaş ödemeleri, izin durumları vb.) hizmet işleri genel şartnamesi ek 8 hükümlerine göre işlem yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Kanunu’nun yukarıda yer alan hükümlerine göre, çalışanların ücretinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu Kanun hükmünün işçi işveren (yüklenici) ilişkisi içerisinde ücret ödenmesine ilişkin hukuki durumu ortaya koyduğu,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinin yukarıda aktarılan düzenlemelerinde ise kontrol teşkilatının yüklenici ve/veya alt yüklenicilerin işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay re’sen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, dolayısıyla söz konusu hükümlerin hakediş ödemelerinin ne şekilde ve ne zaman yapılacağı ve işçi ücretlerinin ödenmesinin sağlanmasına yönelik hukuki süreci ortaya koyduğu,

İdarece ihale dokümanında yapılan düzenlemelerde ise ödemelerin aylık hakedişler üzerinden yapılacağı belirlenmiş olup, Sözleşme Tasarısı’nda yer alan söz konusu düzenlemelerin yüklenici ile idare arasındaki hukuki duruma ilişkin düzenlemeleri ortaya koyduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nda yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edildiği görülmüş olup, yukarıda yer verilen mevzuatta işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca işverenin işçisine ücretini geç ödemesi işin gereği gibi yapılmaması kapsamında değerlendirileceği, basiretli bir tacir olarak isteklilerin işçilerin ücretlerini her ay ödemek zorunda olduğunun bilinciyle ihalelere teklif vermeleri gerektiği, idarenin hakedişleri ödeme süreci ile işçilerin maaşlarının ödenmesi arasında doğrudan bir ilişki bulunmadığı ve yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı, Genel Şartname düzenlemeleri ve İş Kanunu hükümleri bu sürecin farklı konularına ilişkin düzenlemeleri içerdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu hususa ilişkin olarak bahse konu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinde anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “İş Yerinin Yükleniciye Teslimi” başlıklı 6’ncı maddesinde “…Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz ve yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, ön görülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Yüklenicinin idare ile irtibatın sağlanması ve hizmete ilişkin işler için; telefon, fax ve bilgisayar donanımlarına sahip bürosu bulunacaktır. İşin başarılabilmesi için elzem olan bu büroya ait her türlü gider kalemleri yükleniciye ait olacak ve teklif fiyatına dahil olarak değerlendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işi olduğu, iddia konusu büro giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendi kapsamında %4 sözleşme gideri ve genel giderler kapsamında değerlendirileceği, bu nedenle büro giderinin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlenmesine ve büro giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek olmadığı ve basiretli tacir olarak isteklilerin ihale konusu işin niteliği ve büyüklüğünü göz önünde bulundurarak, yüklenicinin oluşturacağı büronun büyüklüğü, konumu, nitelikleri ve büroda kullanılacak donanımlara ilişkin belirlemeyi kendisinin yapabileceği anlaşılmış olup, şikâyete konu ihaleye 12 isteklinin teklif verdiği hususu da göz önüne alındığında, bu anlamda anılan Teknik Şartname düzenlemesinin teklif vermeye engel olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Araç ve Ekipmanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici ihale konusu hizmet alımı işini şartname hükümlerine göre eksiksiz olarak yerine getirebilmek için Niğde Belediyesi Fidanlığında istenilen personel, araç ve ekipmanları şartnamede belirtilen tarih aralıklarında bulundurmak zorundadır.

9.1. ASGARİ 20 MT3 TANK HACİMLİ ARAZÖZ ( 5 ADET )

İş süresi boyunca her yılın 1 Mayıs – 31 Ekim tarihleri arasında görev yapmak üzere, yüklenici taahhüdünde 5 (Beş) adet asgari 20 m3 tank hacimli sulama arozözü çalıştırılacaktır. Bu araçlarda; araca sabit ve araçtan güç alan santrifüj pompa, arka kısımlarında gece sulamalarında güvenliği sağlamak için reflektif tedbir malzemeleri / ışıklı ikaz lambaları ve araç üstü tepe lambaları bulunacaktır. Su çıkışları maksimum 2” lik olacak ve sulama hortumları minimum 10 Bar ( 145 PSİ ) basınca dayanıklı / minimum 30 Bar ( 435 PSİ ) patlama basıncı değerlerine sahip orta basınçlı su hortumu bulunacaktır. Dizel yakıtlı ve en az 260 HP, en çok 310 HP motor gücünde olacaklardır. Trafiğe çıkış tarihi itibariyle 5 yaşından büyük olmayacak ( 2012 ve üstü modellerde) araçların çalıştırılması zorunludur. Tanımı yapılan bu araçlar günde 2 vardiya çalıştırılacak olup, her bir vardiyadaki çalışma saati 7,5 saattir.

9.2. ASGARİ 10 MT3 TANK HACİMLİ AROZOZ ( 1 ADET )

İş süresi boyunca her yılın 1 Mayıs – 31 Ekim tarihleri arasında görev yapmak üzere, yüklenici taahhüdünde 1 (Bir) adet asgari 10 m3 tank hacimli sulama arozözü çalıştırılacaktır. Bu araçlarda; araca sabit ve araçtan güç alan santrifüj pompa, arka kısımlarında gece sulamalarında güvenliği sağlamak için reflektif tedbir malzemeleri / ışıklı ikaz lambaları ve araç üstü tepe lambaları bulunacaktır. Su çıkışları maksimum 2” lik olacak ve sulama hortumları minimum 10 Bar (145 PSİ) basınca dayanıklı / minimum 30 Bar (435 PSİ) patlama basıncı değerlerine sahip orta basınçlı su hortumu bulunacaktır. Dizel yakıtlı ve azami 250 HP motor gücünde olacaklardır. Trafiğe çıkış tarihi itibariyle 5 yaşından büyük olmayacak ( 2012 ve üstü modellerde) araçların çalıştırılması zorunludur. Tanımı yapılan bu araçlar günde 2 vardiya çalıştırılacak olup, her bir vardiyadaki çalışma saati 7,5 saattir.

9.3. ASGARİ 5 MT3 TANK HACİMLİ KAPALI KABİNLİ TRAKTÖR ( 2 ADET )

İş süresi boyunca her yılın 1 Mayıs – 31 Ekim tarihleri arasında görev yapmak üzere, yüklenici taahhüdünde 2 (İki) adet asgari 5 m3 tank hacimli kapalı kabinli sulama traktörü çalıştırılacaktır. Bu araçlarda; araca sabit ve araçtan güç alan santrifüj pompa, arka kısımlarında gece sulamalarında güvenliği sağlamak için reflektif tedbir malzemeleri / ışıklı ikaz lambaları ve araç üstü tepe lambaları bulunacaktır. Su çıkışları maksimum 2” lik olacak ve sulama hortumları minimum 10 Bar (145 PSİ) basınca dayanıklı / minimum 30 Bar (435 PSİ) patlama basıncı değerlerine sahip orta basınçlı su hortumu bulunacaktır. Sulama traktörleri dizel yakıtlı ve en az 65 HP motor gücünde olacaklardır. Trafiğe çıkış tarihi itibariyle 5 yaşından büyük olmayacak (2012 ve üstü modellerde) araçların çalıştırılması zorunludur. Tanımı yapılan bu araçlar günde 2 vardiya çalıştırılacak olup, her bir vardiyadaki çalışma saati 7,5 saattir.

9.4. ASGARİ 19+1 YOLCU KAPASİTELİ SERVİS ARACI ( 2 ADET )

İş süresi boyunca her yılın 1 Nisan – 31 Ekim tarihleri arasında görev yapmak üzere, yüklenici taahhüdünde 2 (İki) adet asgari 19+1 yolcu kapasitesine sahip servis aracı çalıştırılacaktır. Servis aracı olarak trafiğe çıkış tarihi itibariyle 5 yaşından büyük olmayan (2012 ve üstü modellerde) dizel yakıtlı araçların çalıştırılması zorunludur. Servis aracı; her bir çalışma gününde personelin şehir içinden toplanarak Niğde Belediyesi Fidanlığına ve görev yerlerine sevkini sağlayacaktır.

9.5. ÇİFT KABİNLİ DAMPERLİ KAMYONET ( 3 ADET )

Yüklenici taahhüdünde; her yıl 1 Adedi yıl boyu ve 2 Adedi 1 Nisan - 31 Ekim tarihleri arasında görev yapacak şekilde toplam 3 (Üç ) adet Çift Kabinli açık kasa damperli kamyonet çalıştırılacaktır. Kamyonetler, en az 2.500 cc ve en az 140 HP dizel motorlu olacaktır. EURO 5 emisyon sınıfına sahip ve en az 2500 Kg taşıma kapasiteli olmalıdır. Trafiğe çıkış tarihi itibariyle 5 yaşından büyük olmayacak ( 2012 ve üstü modellerde ) araçların çalıştırılması zorunludur. Tanımı yapılan bu araçlar günde 1 vardiya üzerinden çalışacak olup, vardiyadaki çalışma saati 7,5 saat olarak öngörülmüştür.

9.6.KONTROL ARAÇLARI ( 4 ADET)

Yüklenici, mevsim şartlarına göre taahhüt edilen işin zamanında yerine getirebilmesi amacıyla 4 (Dört) adet kontrol aracı çalıştıracaktır. Bu araçlar trafiğe çıkış tarihi itibariyle 3 yaşını geçmemiş ( 2014 ve üstü modellerde ) olmalıdır. Bu kontrol araçlarına ait özellikler ve çalışma tarihlerine dair detaylı bilgiler aşağıdaki listede ( TABLO
1 ) ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Kontrol araçlarının tamamı idare emrine verilecektir. İdareye verilen araçların bakım, onarım, sigorta ve diğer sair giderleri yükleniciye ait olacaktır.

TABLO 1

NO ARAÇ

CİNSİ

ADET

MODEL YILI

YAKIT CİNSİ

MOTOR HACMİ

MOTOR GÜCÜ

KULLANIM AMACI

1 Binek Araç

1

2014(Asgari)

Dizel

1.600 cc(Min.)

115 HP(Min.)

Kontrol Aracı

2 Binek Araç

1

2014(Asgari)

Dizel

1.600 cc(Min.)

115 HP(Min.)

Kontrol Aracı

3 Binek Araç

1

2014(Asgari)

Dizel

1.600 cc(Min.)

115 HP(Min.)

Kontrol Aracı

4 Çift Kabin Pikap

1

2014(Asgari)

Dizel

2.400 cc(Min.)

150 HP(Min.)

Kontrol Aracı

Hizmet işinin şartnamede belirtilen kriterler çerçevesinde aksatılmadan yürütülmesinin teminine yönelik 4 adet kontrol aracının kullanılması için gerekli personel idare tarafından temin edilecek olup; kontrol araçlarından, 2 Adet Binek ve 1 Adet Pikap yıl boyu, 1 Adet Binek ise iş süresince her yılın 1 Nisan - 31 Ekim tarihleri arasında çalışacaktır.

9.7. Tüm arozözlerin su tankları ve bağlı ekipmanları sızdırmaz olacak ve su tankının dış kısmında su seviyesini gösterir şeffaf hortumdan mamul gösterge bulunacaktır.

9.8. Yüklenicinin çalıştırması gereken araçların arızalanması, kaza yapması vb. durumlar için yedek araç bulundurması veya en geç 1 iş günü içerisinde şartları belirtilen özellikleri taşıyan aracı idareye teslim etmesi gerekmektedir.

9.9. İş konusu araçların tamamında araç takip sistemi olacaktır. İdareye bu sistem ile ilgili gerekli kullanıcı adı tanımlaması yapılacaktır. Bu sistemin maliyeti verilen teklif fiyatı içerisinde olacaktır.

9.10. Tüm araçların akaryakıt ihtiyacı idare tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde, teknik şartnamede belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi, belirli bir marka veya modele yönelik özellik tanımlamalarına yer verilmemesi gerektiğine ilişkin hüküm bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü gereğince idarelerin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanlara ait teknik özelliklerin belirlenmesinde rekabeti engelleyici hususların yer almamasına dikkat etmeleri gerekmektedir.

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde yer alan araçların motor gücüyle ilgili yapılan düzenlemelere bakıldığı zaman;

-5 adet asgari 20 mt3 tank hacimli arazözün en az 260 HP, en çok 310 HP motor gücünde olması gerektiği,

-1 adet asgari 10 mt3 tank hacimli arazözün azami 250 HP motor gücünde olması gerektiği,

-2 adet asgari 5 mt3 tank hacimli kapalı kabinli traktörün en az 65 HP motor gücünde olması gerektiği,

-2 adet asgari 19+1 yolcu kapasiteli servis aracının motor gücüne ilişkin bir düzenleme yapılmadığı,

-3 adet çift kabinli damperli kamyonetin en az 140 HP motor gücünde olması gerektiği,

-4 adet kontrol aracının motor gücüne ilişkin 3 adet binek aracın en az 115 HP gücünde, 1 adet çift kabin pikabın en az 150 HP motor gücünde olması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin “Teknik Şartname’nin “Araç ve Ekipmanlar” başlıklı 9’ncu maddesinde araçların motor güçleri ile ilgili yapılan düzenlemede araçlar ile ilgili olarak minimum ve azami motor gücü ifadeleri kullanıldığı, idarece belirtilen minimum ve azami motor gücünden daha yüksek kapasitede araç sunulması durumunda, sözleşme imzaladıktan sonra sözleşme hükmü geçerli olacağı için sözleşme aşamasında sorun yaşanacağı” yönündeki iddiası kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen araçlardan “2 adet asgari 19+1 yolcu kapasiteli servis aracı”nın motor gücüne ilişkin bir düzenleme yapılmadığı (alt ve üst sınır belirtilmemiştir.), “2 adet asgari 5 mt3 tank hacimli kapalı kabinli traktör”, “3 adet çift kabinli damperli kamyonet” ve “4 adet kontrol aracı”nın motor gücüne ilişkin ise idarenin asgari teknik kriterleri belirlediği, bu belirlemeyi yaparken “en az” kelimesinin kullanılmak suretiyle araçların motor gücüyle ilgili alt sınırı belirleyip, motor gücüyle ilgili üst sınırı belirtmediği görülmüş olup, isteklilerin teklifleri kapsamında alt sınırın üstünde motor gücüne sahip araç sunmasının mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca “5 adet asgari 20 mt3 tank hacimli arazöz”ün motor gücüne ilişkin alt ve üst sınırın, “1 adet asgari 10 mt3 tank hacimli arazöz”ün motor gücüne ilişkin ise üst sınırın belirtildiği görülmüş olup, söz konusu araçlar için idarenin asgari ve azami kriterler belirlediği ve araçların sahip olması gereken motor gücünün net olarak ifade edilmediği, yapılan belirlemelerin ise makul kabul edilebileceği, anılan düzenlemelerin profesyonel olarak meslek icra eden park, refüj ve yeşil alanların bakımı işinde bulunan gerçek ve/veya tüzel kişilerin ihaleye teklif vermesinin önünde engel olacak mahiyette bir kriter olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin bu husustaki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personeller Hakkında” başlıklı 10’uncu maddesinde “Yüklenici bu hizmet alımı işinin mevsim şartlarına ve şartname hükümlerine göre eksiksiz olarak yerine getirebilmek için 01.04.2017 - 28.09.2019 tarihleri arasında aşağıda belirtilen tarih ve sayı baz alınarak muhtelif miktarlarda personel çalıştıracaktır. Bu personellerin içerisinde;

1. 3 KİŞİ Kontrol Elemanı ( Çavuş )
2. 2 KİŞİ Bahçıvan
3. 2 KİŞİ Marangoz
4. 1 KİŞİ Tesisatçı pozisyonlarında çalıştırılacaktır.

Bunların dışında istihdam edilecek personellerin tamamı beden işçisi olarak çalıştırılacak ve bu şekilde görev yapacaklardır. Personellerin alacakları maaşları gösterir bilgiler TABLO 2’ de detaylı olarak gösterilmiştir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “12.3. Yüklenici 18 yaşından küçük, 45 yaşından büyük (beden işleri için) ve sigortasız işçi çalıştıramaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, beden işlerinde çalışan işçilerin 45 yaşından büyük olmaması gerektiği ve yine aynı Şartname’nin 10’uncu maddesinde kontrol elemanı (çavuş), bahçıvan, marangoz ve tesisatçı dışında istihdam edilecek personelin tamamının beden işçisi olarak çalıştırılacağı anlaşılmıştır. Söz konusu ihalede toplamda 140 personelin çalışacağı ve yukarıda adı geçen pozisyonlarda çalışacak işçi sayının 8 olduğu, bunun dışında kalan 132 personelin (126 beden işçisi+6 engelli personelin) beden işçisi olarak çalışacağı ve beden işlerinde çalışan işçilerin (132 personelin) 45 yaşından büyük olmaması gerektiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte, başvuru sahibinin söz konusu düzenlemede “55 yaş üzeri olmama” şartı getirildiğini iddia ettiği görülmüş olup, ihale dokümanında, ihale konusu işte çalışacak hiçbir personel için 55 yaş üzeri olmama şartı öngörülmediği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, söz konusu şikâyete idarece verilen cevapta ihale konusu işte çalışılacak işlerin ağır beden işleri olması ve 2016 yılına ilişkin açıklanan yaş gruplarına ait işsizlik oranları dikkate alınması suretiyle söz konusu düzenlenmenin yapıldığının belirtildiği görülmüş olup, söz konusu gerekçenin makul bir gerekçe olduğu ve idarelerin, ihtiyaçları ve işin niteliğinin arz ettiği gerekliliklerin belirlemiş olduğu sınır çerçevesinde ihale dokümanının içeriğini dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak personele dair kriterleri belirleme konusunda takdir hak ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi