KİK Kararı: 2017/UH.II-1048

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/018
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 12.04.2017
Karar No : 2017/UH.II-1048

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Dıruı Rna Lab. Sis. ve Sağ. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Tozkoparan Mah. Haldun Taner Sok. Alparslan İş Merkezi No: 27 D.1 Merter Güngören/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Mehmetçik Sok. No: 63 34330 Şişli/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/33996 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İli Beyoğlu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 16.03.2017 tarihinde açık ihale usulü gerçekleştirilen “36 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dıruı Rna Lab. Sis. ve Sağ. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 28.03.2017 tarih ve 18678 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.03.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/798 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen başvuruya konu ihalenin 8'inci kısmına ilişkin olarak verilen üç teklif içerisinde kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu, bununla beraber ihalenin anılan kısmının ihale komisyonunun iki üyesinin şerhli açıklamalarında yer verdikleri gerekçeler dikkate alınarak ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, ne var ki söz konusu kısma birden fazla teklif verilerek ihalede rekabetin oluştuğu, ayrıca bahse konu tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu gibi idarece yaklaşık maliyetin hatalı olduğuna dair herhangi bir tespite de yer verilmediği, diğer taraftan Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde gaitada hemoglobin testinin üçten fazla markadan tedarik edilebilecek şekilde düzenlendiği, ayrıca iptal gerekçeleri arasında gösterilen ihale dokümanına yönelik önceki şikâyet başvurularının idarece yerinde görülmeyerek reddine karar verildiği, bu itibarla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer verilen temel ilkelere aykırı olarak alınan ihalenin iptali kararının iptal edilerek ilgili kısmın uhdelerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

Yine anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İdari Şartname’nin 20.2.1’inci maddesinde “İhale 23 (yirmiüç) kısımdan ibaret olup kısımlar birbirinden tamamen bağımsızdır. Her bir kısma ayrı ayrı teklif verilebileceği gibi işin tamamına da teklif verilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihale 37 kalem 23 kısım 36 aylık sonuç karşılığı laboratuvar hizmet alımı ihalesi olup kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalede başvuru sahibi tarafından ihalenin 8’inci kısmı olan idrar analizi ve gaitada hemoglobin tayini hizmeti alımına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur. 16.03.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin 8’inci kısmına başvuru sahibi Dıruı Rna Lab. Sis. ve Sağ. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 5.571.780,12 TL, Mikromed Tıbbi Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 5.583.259,50 TL ve Beckman Coulter Biyomed. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 6.945.287,62 TL olmak üzere üç adet teklif verildiği, anılan kısmın yaklaşık maliyetinin ise 7.427.922,89 TL olduğu görülmüştür.

Oy çokluğu ile alınan 23.03.2016 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin 8’inci kısmı için başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, bununla beraber anılan komisyonun iki üyesinin “ihale öncesi yapılan şikâyet başvuruları incelendiğinde rekabetin yeterli ve eşit koşullarda oluşmadığı, özellikle gaitada hemoglobin tayini için hazırlanan Teknik Şartname’nin tek bir tedarikçiye yönlendirdiği, bu durumunda ihaleye her ne kadar üç firma iştirak etmiş olsa dahi iştirakçi tüm firmaların aynı tedarikçiden ürün temin edecek olması rekabet koşullarının sağlanamadığının, yalnızca yüzeysel olarak bir rekabetin oluştuğunun göstergesidir. İdrar Analizi ile ilgili Teknik Şartname’de talep edilen sarf malzemelerin büyük bir maliyet oluşturduğu ve bu istenen sarf miktarının tekrar değerlendirilmesiyle birlikte cihaz teknik özelliklerine yönelik ihale ilan sürecinde reddedilen şikâyet başvurularındaki hususlar da dikkate alınmalıdır. Ayrıca İdrar Analizi ve Gaitada Hemoglobin Tayini tetkiklerinin tek bir kısım yerine ayrı ayrı kısımlar olarak ihale edilmesi durumunda daha sağlıklı ve ekonomik bir sonuç doğuracağı” gerekçeleriyle söz konusu karara katılmayarak ilgili kısmın iptal edilmesi yönünden görüş bildirdikleri ve ihalenin bahse konu kısmının yukarıda aktarılan karşı görüşlerden dolayı ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği tespit edilmiştir.

Yapılan incelemede, ihalenin başvuruya konu idrar analizi ve gaitada hemoglobin tayini hizmeti alımı kısmına yönelik olarak yaklaşık maliyetin altında olmak üzere üç adet geçerli teklif bulunduğu, ihalenin iptal gerekçeleri arasında ise yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığına ilişkin bir tespite yer verilmediği, ayrıca hizmet kapsamında kullanılacak cihazın teknik özelliklerinin değiştirilmesine yönelik olarak yapılan şikayet başvurularının raportör tayin edilerek incelenmesi neticesinde söz konusu iddiaların yerinde görülmediği, öte yandan ihalenin iptali kararına dayanak teşkil eden şerhli komisyon kararında yedi üyenin imzası bulunduğu, bununla birlikte komisyon başkanı ve dört uzman üyenin yukarıda yer verilen görüşlere katılmaksızın ihalenin 8’inci kısmının başvuru sahibi üzerinde bırakılması gerektiği kanaatine vardığı hususları bir arada değerlendirildiğinde ihalenin anılan kısmının ihale yetkilisi tarafından hukuka uygun verilere dayanmaksızın iptal edilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden güvenirlik ilkesi ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin ihalenin 8’inci kısmına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu kısma ilişkin başvuru bedelinin 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca 11.123,00 TL olmasına karşın söz konusu istekli tarafından 14.832,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Bu çerçevede adı geçen isteklinin yazılı talebi halinde fazla yatırılan 3.709,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin 8’inci kısmına ilişkin iptal kararının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibi isteklinin, idarenin ihalenin 8. kısmının iptaline ilişkin kararının gerekçesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, iptal işleminin mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle “idarenin ihalenin 8. kısmına ilişkin iptal kararının iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihalenin iptali kararına dayanak teşkil eden şerhli komisyon kararında yedi üyenin imzasının bulunduğu, iki üyenin söz konusu ihalede rekabet oluşmadığı ve iptal edilmesi gerektiği şeklinde görüş belirttiği, bununla birlikte ihale komisyon başkanı ve dört uzman üyenin diğer iki ihale komisyon üyesinin görüşlerine katılmaksızın ihalenin 8’inci kısmının başvuru sahibi üzerinde bırakılması gerektiği kanaatine vardığı, ancak ihalenin anılan kısmının ihale yetkilisi tarafından hukuka uygun verilere dayanmaksızın iptal edildiği, bu kararın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden güvenirlik ilkesi ile bağdaşmadığı ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, ihale komisyonu kararında ihalenin 8’inci kısmı için komisyonun iki üyesinin “ihale öncesi yapılan şikâyet başvuruları incelendiğinde rekabetin yeterli ve eşit koşullarda oluşmadığı, özellikle gaitada hemoglobin tayini için hazırlanan Teknik Şartname’nin tek bir tedarikçiye yönlendirdiği, bu durumunda ihaleye her ne kadar üç firma iştirak etmiş olsa dahi iştirakçi tüm firmaların aynı tedarikçiden ürün temin edecek olması rekabet koşullarının sağlanamadığının, yalnızca yüzeysel olarak bir rekabetin oluştuğunun göstergesidir. İdrar Analizi ile ilgili Teknik Şartname’de talep edilen sarf malzemelerin büyük bir maliyet oluşturduğu ve bu istenen sarf miktarının tekrar değerlendirilmesiyle birlikte cihaz teknik özelliklerine yönelik ihale ilan sürecinde reddedilen şikâyet başvurularındaki hususlar da dikkate alınmalıdır. Ayrıca İdrar Analizi ve Gaitada Hemoglobin Tayini tetkiklerinin tek bir kısım yerine ayrı ayrı kısımlar olarak ihale edilmesi durumunda daha sağlıklı ve ekonomik bir sonuç doğuracağı” gerekçeleriyle söz konusu karara katılmadıkları ve ilgili kısmın iptal edilmesi yönünde görüş bildirdikleri, bunun üzerine ihalenin bahse konu kısmının yukarıda aktarılan karşı görüşlerden dolayı ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği tespit edilmiştir

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesi ile ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı, Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile, ihale komisyonu kararı üzerine ihale yetkililerine yapacakları inceleme sonucunda, gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte, ihale komisyonları ile ihale yetkililerinin söz konusu yetkilerinin mutlak ve sınırsız olmadığı, bu yetkinin mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, ihale yetkilisinin iptal kararının gerekçesini oluşturan hususlar incelendiğinde, her ne kadar söz konusu ihaleye, üç istekli teklif vermiş olsa da gaitada hemoglobin tayini için hazırlanan Teknik Şartname’nin tek bir tedarikçiye yönlendirdiği ve diğer isteklilerin de bu ürünü aynı tedarikçiden temin etmek zorunda olduğu, bu durumun rekabeti engellediğinin belirtildiği, bu hususun ihale komisyonunun iki üyesi tarafından da tespit edildiği görülmüştür.

Bu kapsamda, ilgili mevzuat ve tespit edilen hususlar göz önüne alındığında, idarece ihalenin 8. kısmına ilişkin olarak, ihale konusu ürünün Teknik Şartnamesinin mevzuata aykırı düzenlendiği ve rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle verilen iptal kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “idarenin ihalenin 8. kısmına ilişkin iptal kararın iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi