KİK Kararı: 2017/UH.I-847

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/013
Gündem No : 68
Karar Tarihi : 15.03.2017
Karar No : 2017/UH.I-847

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Dutağacı Temizlik Gıda Tekstil Ticaret ve San. Ltd. Şti.,

Deliklitaş Mah. Deliklitaş Cad. No: 15 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü,

Kırmızıtoprak Mahallesi Taşköprü Caddesi, DSİ Sok. No: 2 26020 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/523106 İhale Kayıt Numaralı “45 Adet Personel Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “45 Adet Personel Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Dutağacı Temizlik Gıda Tekstil Ticaret ve San. Ltd. Şti.nin 24.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2017 tarih ve 6271 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/335 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen bedelin, ihale konusu iş için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin yönetim kurulu başkanı Muhammed Göl ile anılan şirketin %100 hissesine sahip Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin sahibi Asım Göl hakkında Soma Asliye Ceza Mahkemesinde ve Edremit Asliye Ceza Mahkemesinde kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı,

3. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin şirketin %100’ne sahip olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinde tarih bilgisinin yer almadığı, kaldı ki tarih bilgisi bulunsa dahi Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklık durum belgesinin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca ihale üzerinde bırakılan isteklinin kesintisiz olarak ortağı olmadığı,

4. İhale üzerinde bırakılan anonim şirketin 06.10.2015 tarihinde kurulduğu, bu nedenle ihale tarihi itibariyle İdari Şartname’nin 7.4.2 ve 7.4.3’üncü maddesinde belirtilen kriterleri karşılamasının mümkün olmadığı,

5. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla şirketin %100’ne sahip Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, ancak Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. hakkında ihalelere fesat karıştırma suçundan açılmış kamu davasının bulunduğu, bu itibarla anılan iş bitirme belgesinin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 45 Adet Personel Kiralanması

b) Miktarı ve türü:

12 inş tek (sürveyan), 2 harita tek, 1 yeraltı suyu tek, 2 bak. yağcı, 3 motor, 1 marangoz, 1 ağır vasıta, 1 hafif vasıta ustası, 2 dozer, 5 beko, 1 yükleyici 1 dragline opr. 11 lab yrd., 1 hidrolog, 1 aşçı dallarda olmak üzere toplam 45 adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Eskişehir, Sakarya, Bilecik ve Kütahya illeri

...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu ihale kapsamında vasıflı personel çalıştırılacağı için;

Atölye ustaları, Hidrolog, İnşaat, Harita, Yeraltısuyu teknikerleri, Dozer, Beko, Yükleyici, Dragline Operatörü asgari ücretin % 60 (yüzde altmış) fazlası,

Bakımcı yağcı ve Laborant yardımcılarına asgari ücretin % 30 (yüzde otuz) fazlası, Aşçı asgari ücretin % 40 (yüzde kırk) fazlası ödeme yapılacaktır.

Ayrıca Atölye ustaları, Hidrolog, İnşaat, Harita, Yeraltısuyu teknikerleri, Dozer, Beko, Yükleyici, Dragline Operatörü, Bakımcı yağcı, Laborant yardımcıları ve Aşçıların her birine yıl içinde en fazla 270 saat olmak üzere fazla mesai ücreti ve Atölye ustaları, Hidrolog, İnşaat, Harita, Yeraltısuyu teknikerleri, Dozer, Beko, Yükleyici, Dragline Operatörü, Bakımcı yağcı, Laborant yardımcılarının herbirine yıl içinde 20 günü geçmeyecek şekilde Hafta Sonu ve Tatil Günleri mesai ücreti ödenecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yüklenici çalıştırdığı her işçiye aşağıda belirtilen esaslara göre hesap edilmek suretiyle bulunan aylık yemek ücretini brüt olarak maaş bordrosu üzerinde göstermek suretiyle nakdi olarak ödenecektir.

Öğle Yemeği ücreti: Bir işçinin 1(bir) günlük yemek bedeli brüt 11,35 TL (onbir türk lirası otuzbeş kuruş) tur. Bu bedel 22 (gün) sayısı ile çarpılarak bulunacak aylık yemek bedeli işçi ücret bordrolarında gösterilecek ve nakdi olarak ödenecektir. Bu gider teklif fiyata dâhildir.

Yüklenici çalıştırdığı her işçiye aşağıda belirtilen esaslara göre hesap edilmek suretiyle bulunan aylık yol ücretini brüt olarak maaş bordrosu üzerinde göstermek suretiyle nakdi olarak ödemek zorundadır.

Yol ücreti: 1 (bir) işçinin günlük yol ücreti brüt 8,12 TL (sekiz türk lirası oniki kuruş)dır. Bu bedel 22 gün ile çarpılarak bulunan aylık yol ücreti yüklenici tarafından işçi ücret maaş bordrolarında gösterilecek ve nakdi olarak ödenecektir. Bu gider teklif fiyata dâhildir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Giyim Bedeli: Yüklenici çalıştıracağı personele Teknik Şartnamede belirtilen giyim eşyalarını DSİ Kişisel Koruyucu Giyim Rehberindeki özelliklere uygun olacak şekilde ayni olarak verecektir. Giyim bedeli teklif fiyatının içine dahil edilecektir. Ferdi Kaza Sigortası kişi sayısı olan 45 ile 11 ayın çarpımının teklif cetvelinde birim fiyat olarak gösterilerek hesaplanacaktır. Ayrıca belirtilen bu giderlerle beraber Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30 maddesi ç bendinde belirtilen giderlerde teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 2…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin ekinde

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Atölye usta (6 adet) ve inşaat teknikeri (sürveyan), harita tek., yeraltısuyu tek. (15 adet), hidrolog (1 adet), dozer operatörü (2 adet), beko operatörü (5 adet), yükleyici operatörü (1 adet), dragline operatörü (1 adet), yemek ve yol ücretleri dâhil maliyeti (brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

31,00

11

2

Bakımcı yağcı (2 adet) ve laborant yardımcısı (11 adet) yemek ve yol ücretleri dâhil maliyeti (brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

13,00

11

3

Aşçı (1 adet) yemek ve yol ücretleri dahil maliyeti (brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

1,00

11

4

Atölye usta, inşaat teknikeri (sürveyan), harita tek., yeraltısuyu tek., hidrolog ödenecek fazla mesai ücreti (brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Saat

31,00

270

5

Bakımcı yağcı, laborant yardımcısı ödenecek fazla çalışma ücreti (brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Saat

13,00

270

6

Aşçı ödenecek fazla çalışma ücreti (brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Saat

1,00

270

7

Atölye usta, inşaat teknikeri (sürveyan), harita tek., yeraltısuyu tek., hidrolog ödenecek hafta sonu ve tatil günleri mesai ücreti (brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Gün

31,00

20

8

Bakımcı yağcı, laborant yardımcısı ödenecek hafta sonu ve tatil günleri çalışma ücreti(brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Gün

13,00

20

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Ferdi kaza sigortası

adet x ay

495

tablosu yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

…

78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.3.3. Kurumca hazırlanan “İşçilik Hesaplama Modülü” ne (www.ihale.gov.tr) adresinden ulaşılabilecek olup, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik maliyeti hesabında işçilik hesaplama modülünün kullanılması zorunludur.

…” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler doğrultusunda Kamu İhale Kurumu İşçilik Hesaplama Modülü ile yapılan hesaplamada ihale konusu iş için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti ile ihale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş. tarafından teklif edilen işçilik maliyetleri karşılaştırıldığında aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır.

İş Kalemi

Teklif edilmesi gereken asgari işçilik

Teklif edilen asgari işçilik

Aylık işçilik

Fazla mesai ücreti

Hafta sonu ve tatil günleri

Aylık işçilik

Fazla mesai ücreti

Hafta sonu ve tatil günleri

Atölye usta, inş., harita, yeraltısuyu tek., hidrolog, dozer, beko, yükleyici, dragline operatörü (yemek, yol, brüt asgari ücretin %60 fazlası )

4.150,63

24,16

120,79

4.151,00

24,25

120,85

Bakımcı yağcı, laborant yardımcısı (yemek, yol, brüt asgari ücretin %30 fazlası)

3.471,28

19,65

98,13

3.472,00

19,70

98,15

Aşçı (yemek, yol, brüt asgari ücretin %40 fazlası)

3.697,73

21,12

3.698,00

21,15

Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından her bir iş kalemi özelinde teklif edilen toplam asgari işçilik maliyetin, ihale konusu iş için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin altında olmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde “…28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

…

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması… 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

…

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

...

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.

…

30.5 Teyit işlemleri

…

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

…

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

…

ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

…” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.3. Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmaması kaydıyla, kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarda yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olduğu halde ihalelere katılan istekliler sadece ihale dışı bırakılır. Bu durumda olanlar hakkında ayrıca 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan idari yaptırımlar uygulanmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; idare tarafından ihale komisyonu kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş. ile en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen başvuru sahibi Dutağacı Tem. Gıda Tekstil Tic. ve San. Ltd. Şti. için EKAP üzerindeki yasaklılık teyit sorgulama sisteminden sorgulama yapıldığı ve sistem üzerinde herhangi bir yasaklılık durumuna rastlanılmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca haklarında kamu davası açılan kişilerin 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, ortaklık durumunda sonradan bir değişiklik olsa dahi kamu davasının açıldığı tarihteki ortaklık durumu dikkate alınacağından ihale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin ortaklık yapısına ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi’nin resmi internet adresi olan “http://www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden inceleme yapılmıştır.

Bu incelemede elde edilen verilere göre; 13.10.2015 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde 100 pay 500.000 TL olan şirket sermayesinin tamamının Muhammed Göl’e ait olduğu, 04.01.2017 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde ise 26.12.2016 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantı Tutanağı ile 15.10.2015 tarihinde 100 pay 500.000 TL olan şirket sermayesinin tamamının Asım Göl tarafından temsil edilen Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.ye devredildiği görülmüştür.

Bu çerçevede tarafımızca Kamu İhale Kurumu yasaklılık sicil kaydı üzerinden ihale üzerinde bırakılan istekli, anılan isteklinin 06.10.2018 tarihine kadar şirketi temsile yetkili eski ortağı Muhammed Göl ile söz konusu isteklinin tek ortağı Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. hakkında sorgulama yapılmış, ancak herhangi bir kayda rastlanılmamıştır.

Bunun üzerine anılan kişiler hakkında itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen ihalelere fesat karıştırmak suçundan kamu davası açılıp açılmadığı hususuna ilişkin olarak, 10.02.2017 tarihli yazılar ile Edremit Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesi Başkanlığı ile Soma Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesi Başkanlığından “…anılan şahıslar hakkında Mahkemenizde ihaleye fesat karıştırmak suçundan açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı bilgisi ile açılmış bir kamu davası var ise, buna ilişkin Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinin, iddianamenin Mahkemenizce kabul tarihinin, görülmekte olan davanın esas numarasının ve hakkında kamu davası açıldığının ilgiliye/ilgililere bildirildiği tarih” talep edilmiştir.

27.02.2016 tarih ve 384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Edremit 1. Asliye Ceza Mahkemesi Başkanlığının cevap yazısında, Asım Göl adına açılan herhangi bir ceza dava dosyasının bulunmadığı, Muhammed Göl adına açılan 2014/276 esas sayılı ceza dava dosyasının bulunduğu, Mahkemelerinde bulunan 2014/276 Esas sayılı ceza dava dosyasının incelenmesinde; Edremit Cumhuriyet Başsavcılığının 20.03.2014 tarih 2014/602 Esas sayılı iddianamesi ile sanık Muhammed Göl’ün ihaleye fesat karıştırma suçundan TCK’nın 38’inci maddesinin delalati ile 235/2-e, 235/3-b, 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açıldığı, Mahkemelerince 02.04.2014 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, sanığın adresi itibariyle Antalya 18. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 01.07.2015 tarihinde savunmasının alındığı, 11.02.2016 tarih 2014/276 Esas ve 2016/158 Karar numaralı karar ile sanık Muhammed Göl’ün üzerine atılı suçtan beraatine karar verildiği, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay’a gönderildiği ancak kararın kesinleşmediği ifade edilmiştir.

06.03.2016 tarih ve 440 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Soma 1. Asliye Ceza Mahkemesi Başkanlığının cevap yazısında, Asim Göl ve Muhammed Göl hakkında ihaleye fesat karıştırmak suçundan 02.01.2014 tarihinde düzenlenen iddianame ile Mahkemelerinde dava açıldığı, iddianamenin Mahkemeleri tarafından 17.02.2014 tarihinde kabul edildiği, dava esas numarasının 2014/65 olduğu, sanık Muhammed Göl’ün Antalya ilinde ikamet etmesi nedeniyle Mahkemelerince Antalya Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı ve sanığın 10.09.2014 tarihli duruşmada hazır edildiği, sanık Asim Göl adına 18.02.2014 tarihinde tebligat çıkarıldığı ve yargılamanın devam ettiği ifade edilmiştir.

Bu itibarla Muhammed Göl’ün Edremit 1. Asliye Ceza Mahkemesinde 20.03.2014 tarihinde kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma suçundan açılan davadan 11.02.2016 beraat ettiği, ancak yargılamanın Yargıtay da devam ettiği anlaşılmakla birlikte Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı karar uyarınca haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında anılan şahıs hakkında ihale tarihi olan 03.01.2017 itibariyle Edremit 1. Asliye Ceza Mahkemesinde açılmış kamu davasının bulunmadığı,

Ancak Soma 1. Asliye Ceza Mahkemesinde Muhammed Göl ve Asim Göl adına 02.01.2014 tarihinde kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine fesat karıştırma suçundan açılan davanın yargılamasının devam ettiği, bu itibarla anılan şahıslar hakkında ihale tarihi olan 03.01.2017 tarihi itibariyle açılmış kamu davasının bulunduğu anlaşılmıştır.

Gelinen noktada Muhammed Göl hakkında kamu davası açıldığı tarih olan 02.01.2014’te ihale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin ortağı olmadığı, hakkında yargılamanın devam ettiği süreçte anılan şirkete ortak olduğu ve yine yargılama devam ederken hisselerini devrettiği, dolayısıyla Muhammed Göl’ün ihale tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan istekli ile ortaklık ilişkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak ihale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin teklif mektubunun 06.10.2018 tarihine kadar şirketi temsile yetkili kılınan Muhammed Göl tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Bu itibarla teklifi, hakkında kamu davası açılmış kişi tarafından imzalanan ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin altıncı fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra (Ek ibare:12/6/2015-29384 R.G./3. md.) SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin teklif dosyası incelendiğinde, ilgili meslek mensubu tarafından 28.12.2016 tarihinde düzenlenmiş, “Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.”nin belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca ihale üzerinde bırakılan isteklinin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesi, 13.10.2015 tarihli ve 8924 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 82’nci sayfasının aslına uygun olduğu Ticaret ve Sanayi Odası tarafından onaylanmış örneği ve Eskişehir Ticaret Odasından alınan 27.12.2016 tarihli ve 31801 sayılı “Lila Kurumsal Per. Hizm. A.Ş.nin ortaklık durum belgesi talebi” konulu yazı ile eki 26.12.2016 tarihli Olağan Genel Kurul Hazirun Cetveli sunulduğu anlaşılmıştır.

Sunulan 13.10.2015 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin sermayesinin 50.000,00 TL değerinde olduğu, bu sermayenin her birinin 500,00 TL değerinde 100 paya ayrıldığı, bundan 100 paya karşılık 50.000,00 TL’nin Muhammed Göl tarafından taahhüt edildiği bilgisinin, Eskişehir Ticaret Odasından alınan 27.12.2016 tarihli yazıda “Oda sicil numarası, unvanı, adresi, sermayesi ve kayıt tarihi belirtilmiş şirketin kayıtlarımızda görülen son ortaklarının isim ve hisse durumlarını gösterir 26.12.2016 tarihli olağan genel kuruluna ait hazirun cetveli ekte sunulmuştur.” ifadesinin, Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin 26.12.2016 tarihli Olağan Genel Kurul Hazirun Cetveli’nde 15.10.2015 tarihinde 100 pay 500.000 TL olan şirket sermayesinin tamamının Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. tarafından edinildiği bilgisinin yer aldığı görülmüştür.

Tarafımızca Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden ihale üzerinde bırakılan tüzel kişinin ortaklık yapısına ilişkin sorgulama neticesinde de Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin ihale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin 15.10.2015 tarihinde 2015/02 sayılı kararla yapılan hisse devri neticesinde ortağı olduğu tespit edilmiştir.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan 28.12.2016 tarihli ortaklık durum belgesinin başvuruya konu ihalenin ilan tarihi olan 21.11.2016’dan sonra düzenlendiği ve Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca ihale üzerinde bırakılan isteklinin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edildiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “…7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.

Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest meslek kazanç defteri özetinin serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.

7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

birinin sunulması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar, iki önceki yılın gelir tablosunu sunabilirler. Bu gelir tablosunun yeterlik kriterini sağlayamaması halinde, iki önceki yılın ve üç önceki yılın gelir tabloları sunulabilir. Bu durumda, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 13.10.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden söz konusu Anonim Şirketin 06.10.2015 tarihinde kurulduğu anlaşılmakta olup, anılan Gazete’nin “Hesap Dönemi” başlıklı 12’nci maddesinde “Şirketin hesap yılı Ocak ayının birinci gününden başlar ve Aralık ayının otuz birinci günü sona erer. Fakat birinci hesap yılı şirketin kesin olarak kurulduğu tarihten itibaren başlar ve o senenin Aralık ayının otuz birinci günü sona erer.” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Bu çerçevede anılan isteklinin kuruluş tarihi dikkate alındığında birinci hesap yılının 06.10.2015 - 31.12.2015 tarih aralığında olduğu, bu tarih aralığında gerçekleştirdiği faaliyetlere ilişkin olarak teklif dosyasında ilgili meslek mensubu imzalı ve kaşeli 2015 yılı bilançosu ile 28.12.2016 tarihli Bilanço Bilgileri Tablosu’nun sunulduğu belirlenmiştir.

2015 yıllı bilanço verilerinin yer aldığı 28.12.2016 tarihli bilanço bilgileri tablosunun düzenleme tarihinin ihale ilan tarihinden önce olduğu, anılan tabloda belirtilen 2015 yılına ilişkin tutarlar esas alınarak yapılan hesaplamada; cari oranın 5,71, öz kaynak oranının 0,83, kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ise 0’a tekabül ettiği, bu itibarla İdari Şartname’nin 7.4.2’nci maddesinde belirtilen şartları karşıladığı,

Diğer taraftan anılan istekli tarafından sunulan 2015 yılına ait gelir tablosunda net satışlar tutarının, söz konusu istekli tarafından karşılanması gereken iş hacmi kriterini karşıladığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin bilanço ve iş hacmine ilişkin belgelerinin ve sağlanması gereken oranlarının mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Lila Kurumsal Personel Hizm. A.Ş. tarafından İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemesi kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere; ilgili meslek mensubu tarafından 28.12.2016 tarihinde düzenlenmiş, Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin belgenin düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca şirketin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesi ile birlikte; Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. - Naze Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı adına Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 2016/88784 İhale kayıt numaralı “01.04.2016-30.06.2016 tarihleri arasında 1522 kişi personel alımı” işine ilişkin olarak düzenlenmiş 03.10.2016 tarih ve 88784-1491300-1-1 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede sözleşme tarihinin 31.03.2016, belge tutarının ise 13.564.863,92 TL olduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları, yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecekleri,

“Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri” başlıklı 28.2.4’üncü maddesinde 4734 sayılı Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmünün yer aldığı, Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulduğu, haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlendiği açıklamaları yer almaktadır.

Bu çerçevede başvuru sahibi isteklinin ikinci iddiası kapsamında yapılan inceleme sonucunda hakkında kamu davası açıldığı tespit edilen Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin temsilcisi Asım Göl’e ilişkin sicil kayıtları 27.02.2017 tarihli ve 369 sayılı yazımız ile Sicil İzleme Dairesi Başkanlığından talep edilmiştir.

Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 01.03.2017 tarih ve 32 sayılı yazıda Kurumumuz kayıtlarında yapılan sorgulamada adı geçen şahıs hakkında Kuruma gönderilmiş herhangi bir bilginin gönderilmediği ifade edilmiştir.

Bu noktada iptal edilmesi istenilen iş deneyim belgesini düzenleyen idarece, aktarılan Tebliğ’in 30.5’inci maddesi çerçevesinde teyit işlemlerinin gerçekleştirdiği, ancak yapılan teyit işlemi sonucunda Adasım Tem. Kurum. Per. Hizm. Gıda San. ve Tic. A.Ş. ile anılan şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ile ihaleye katılan temsilcisinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığına ilişkin teyit belgesi ile karşılaşmadığı sonucu çıkmaktadır.

Dolayısıyla iş deneyim belgesine konu işi gerçekleştiren idarece mevzuat hükümleri uyarınca üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiği, ancak ilgili Mahkeme tarafından 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişilerin Kuruma bildirilmediği, bu durumunun iş deneyim belgesine konu 2016/88784 İhale kayıt numaralı “01.04.2016-30.06.2016 tarihleri arasında 1522 kişi personel alımı” işinin yapıldığı gerçeğini değiştirmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Lila Kurum. Per. Hizm. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi