KİK Kararı: 2017/UH.I-710

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/011
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 01.03.2017
Karar No : 2017/UH.I-710

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Arma Sosyal Hizmetler Çevre Sağ. Tem. İnş. Ltd. Şti.,

Şevkat Mah. Cumhuriyet Cad. No: 10/5 Keçiören/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kastamonu Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

İnönü Mahallesi İnebolu Caddesi 18.Sokak No: 11 37200 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/586934 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kastamonu Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 26.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Arma Sosyal Hizmetler Çevre Sağ. Tem. İnş. Ltd. Şti.nin 20.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.02.2017 tarih ve 6790 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/356 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiği bu nedenle ihaleye çıkılan işin süresinin anılan Kanun'un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan hüküm gereğince 1 sene belirlenmesinin mümkün olmadığı söz konusu süresinin 3 yıl olarak belirlenmesi gerektiği,

2. İhale konusu için 29.03.2017 tarihinde başlayıp 29.03.2018 tarihinde biteceği göz önünde bulundurulduğunda mart aylarında yaptırılacak çalışmanın artık gün üzerinden hesap edilmesi gerekirken birim fiyat teklif cetvelinde buna ilişkin ayrı bir satır açılmamış olmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmenin feshini düzenleyen 16'ncı maddesinde sözleşmeye aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceği hususuna ilişkin bir belirleme yapılmadığı, bu belirsizliğin de Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesine ait 26 no'lu dipnotta yer alan hükümlere aykırılık teşkil ettiği, öte yandan Teknik Şartname'nin ekinde yer alan EK-1 çizelgesinde, yüklenici personelin kusurlu bulunması durumda verilecek cezaların Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde belirtildiği üzere oran üzerinden değil parasal tutar olarak yer verildiği,

4. İdari Şartname'nin "Diğer giderler" başlıklı 25.3.4'üncü maddesinde yer alan düzenlemeyle yükleniciye Kastamonu ili dahilinde irtibat bürosu bulundurma zorunluluğu getirildiği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde bu gider kalemine ilişkin ayrı bir satır açılmadığı, buna ek olarak söz konusu düzenleme bağlamında, Kastamonu ili dahilinde irtibat bürosunun bulunması zorunluluğu ihaleye katılan bütün istekliler için değil de sadece yüklenici için getirilmiş olsa dahi, ihalenin geçerli teklif sahibi herhangi bir istekli üzerinde kalması ihtimali mevcut olduğundan, işyeri Kastamonu ili sınırları dahilinde olmayan bir isteklinin teklif edeceği tutara iddia konusu büroya ve bu büroda çalışacak personel ile büro giderlerine ilişkin maliyetleri teklif tutarına ekleme gerekliliğinin ortaya çıktığı, buna karşın işyeri Kastamonu ili sınırları dahilinde olan bir isteklinin ise buna ilişkin bir bedel öngörmesi gerekliliği bulunmayacağından ihale dokümanında yapılan düzenleme bu yönüyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, … izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhale İlanı’nın “İhale konusu hizmetin” başlıklı 2’nci maddesinde “a) Niteliği, türü ve miktarı :

12 Ay Süreli Personel Hizmet Alım İşi (506 Kişi)

Ayrıntılı Bilgiye Ekap’ta Yer Alan İhale Dokümanı İçinde Bulunan İdari Şartnameden Ulaşılabilir.

b) Yapılacağı Yer : Kastamonu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü

c) Süresi : İşe başlama tarihi 29.03.2017, işin bitiş tarihi 29.03.2018” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediyemiz Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alım İşi

b) Miktarı ve türü:

12 Ay Süreli Personel Hizmet Alım İşi (506 Kişi)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ilanın 26.12.2016 tarihinde yayımlandığı, bu ilanın 2’nci maddesinde iddiaya konu düzenlemeye yer verildiği, başvuru sahibi istekli tarafından bahse konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde yer alan hükümlere aykırı olduğuna yönelik şikâyet dilekçesinin ise 20.01.2017 tarihinde idare kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibi isteklinin ihale dokümanını 19.01.2017 tarihinde satın aldığı, 20.01.2017 tarihinde dokümana yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 19.01.2017 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirildiği bu nedenle ihaleye çıkılan işin süresinin anılan Kanun'un 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yer alan hüküm gereğince 1 sene belirlenmesinin mümkün olmadığı söz konusu süresinin 3 yıl olarak belirlenmesi gerektiği yönündeki iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin 26.12.2016 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bahse konu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 29.03.2017; işi bitirme tarihi 29.03.2018

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesinin yer aldığı, aynı şekilde İhale İlanında da işin süresi ile ilgili aynı düzenlemelerin yapılmış olduğu tespit edilmiştir.

İhale dokümanındaki birim fiyat teklif cetvelinde belediye birimlerinde çalıştırılacak personelin 12 ay çalıştırılacağının belirtildiği görülmekle birlikte, Sözleşme Tasarısı ve İhale İlanında söz konusu personelin 29.03.2017-29.03.2018 tarihleri arasında çalıştırılmasının öngörüldüğü bu bağlamda da çalışma süresinin ay üzerinden değerlendirmesi halinde 12 ay 1 gün olduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin onikinci fıkrasında “İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında 30 günden kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar için işçi x gün üzerinden teklif alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde işin “12 Ay Süreli Personel Hizmet Alımı İşi (506 kişi)” şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinin ise her farklı işçi grubu için 12 ay üzerinden teklif verilebilecek şekilde (iş x ay) üzerinden düzenlendiği görülmüştür. Anılan Tebliğ’in 78.12’nci maddesinde yer alan açıklama işin başlangıç tarihi ile bitiş tarihi arasında 30 günden kısa çalışma öngörülmesine yönelik olup, mevcut ihalede 12 ay çalışmanın öngörüldüğü, 30 günden kısa süreli çalışma yapılacağına ilişkin düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

İşin başlangıç tarihi ve bitiş tarihi göz önüne alındığında, 2017 ve 2018 mart aylarında toplam 32 artık gün bulunmasına karşın ihale dokümanında bu husus dikkate alınmaksızın işin 12 aylık olarak gerçekleştirileceği kurgusu ile işin başlangıç ve bitiş tarihlerine uygun hareket edilmediği anlaşılsa da anılan Tebliğ hükmünün toplamda aya karşılık gelmeyen nitelikteki işler (örneğin 4 ay 20 günlük iş süresi bulunan bir işte 20 artık günlük kısım) için birim fiyat teklif cetvelinde (işçi x gün) üzerinden teklif alınması gerektiği hususuna ilişkin olduğu değerlendirilmiş olup, mevcut ihalede 12 aylık bir çalışma gerçekleştirileceği göz önüne alındığında birim fiyat teklif cetvelinin (işçi x ay) üzerinden düzenlenmesinde aykırılık bulunmadığı, ayrıca söz konusu durumun isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel teşkil edecek veya tereddüte düşürecek bir niteliği bulunmadığı anlaşılmıştır. Nitekim, ihalede teklif veren 21 isteklinin teklifinin birbirine ve karsız yaklaşık maliyet tutarına eşit olduğu görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde yer alan “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü ile Sözleşme Tasarısı’nın 35’inci maddesinde yer alan “Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 ve 4735 sayılı Kanın hükümlerine, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise genel hükümlere göre hareket edilir.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı’nda hüküm bulunmayan hallerde 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümlerinin, söz konusu Kanunlarda da hüküm bulunmaması halinde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, aynı zamanda sözleşmenin hangi durumlarda fesih edilebileceğinin 4735 sayılı Kanun’da hüküm altına alındığı, sözleşme tasarısında aykırılık sayısına ve buna bağlı sözleşmenin feshine ilişkin şartların Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde düzenlenmemiş olması hususunun isteklilerin teklif vermesine engel olacak bir nitelik taşımadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu iddiasının bu kısmı yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan Teknik Şartname’de sayılan fiil ve eylemler için oran yerine parasal tutar olarak ceza öngörüldüğü ancak tutar olarak belirlenen cezaların yaklaşık maliyete oranlanması sonucunda bulunan oranların yaklaşık maliyetin yüzde birini geçmediği görülmüş olup, bahse konu düzenlemenin işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmesine bir engel oluşturmayacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği sonucuna varılmış olduğundan başvuru sahibinin iddiasının bu kısmı da yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3.4. Diğer giderler:

- Sözleşme konu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (K.D.V) ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

- İstekliler, söz konusu ihalede ihale uhdelerinde kalması halinde KASTAMONU il Sınırlar İçerisinde bir irtibat bürosu bulundurmak zorundadır. Anılan irtibat bürosunun tüm bileşenleri teklif fiyata dahildir. İstekliler tekliflerini hazırlamada bu gideri göz önünde bulunduracaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin Kastamonu il sınırları içerisinde bir irtibat bürosu bulundurması gerektiği ve bu büroya ilişkin tüm giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde ise söz konusu gider kalemine ilişkin ayrı satır açılmadığı, irtibat bürosuna ilişkin giderlerin idare tarafından işçi sayısı üzerinden teklif alınması uygun görülmeyen gider kalemi olarak değerlendirilmediği ve bu nedenle söz konusu gider kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır olarak düzenlenmediği anlaşılmıştır.

Bu nedenle, istekliler tarafından ihale konusu işe ait mevcut ihale dokümanı ve işin özelliğini göz önünde bulundurarak tekliflerin oluşturulması gerektiği, Tebliğ’in 78.30’uncu maddesindeki %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler arasında net bir şekilde verilmese de, anılan Tebliğ maddesindeki “ve bu nitelikteki genel giderler” ibaresi kapsamında irtibat bürosu ile ilgili maliyetlerin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, irtibat bürosu giderlerine ilişkin olarak yapılan mevcut düzenlemenin isteklilerin teklif vermesini engelleyecek bir belirsizlik yaratmayacağı ayrıca, söz konusu hususun tekliflerin verilmesini ve değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi