KİK Kararı: 2017/UH.I-401

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/006
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 26.01.2017
Karar No : 2017/UH.I-401

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ottoman Entegre Tesis Profesyonel Hizmet Yön. A.Ş.,

Anıttepe Mah. Gazi Mustafa Kemal Bulvarı No: 123/20 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yeşilyurt Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Karakavak Mah. Turgut Özal Bulvarı No: 127 44920 Yeşilyurt/MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/514622 İhale Kayıt Numaralı “Destek Hizmetleri Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yeşilyurt Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 02.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Hizmetleri Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ottoman Entegre Tesis Profesyonel Hizmet Yön. A.Ş.nin 27.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.01.2017 tarih ve 1213 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/75 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İtirazen şikâyete konu ihalede;

- Kiralanacak araçların 2016 model olmasına ilişkin şartın günlük araç kira bedelini artırıcı etki yaptığı, 2014 yılı Bütçe Kanunu T cetvelinde 237 sayılı Taşıt Kanununa ekli (1) sayılı cetvelde yer alan makamlar için en az 5 yıl kullanma zorunluluğu getirildiği de göz önüne alınırsa 2016 model araç istenmesinin rekabeti azaltan ve maliyeti artıran bir etken olduğu,

- İhale konusu işin personel çalıştırılması hizmeti yanında araç kiralama işini de içerdiği, nitelik itibariyle farklı teknik, mali güç ve organizasyon gerektiren ve hizmet sunucuları farklı olan iki farklı işin bir arada ihale edilmesinin ve kısmî teklife açık olmamasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” hükmüne aykırı olduğu, rekabeti engelleyici nitelikte olduğu ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu,

- İhale ilanında yapılan benzer iş tanımı ile araç kiralama hizmeti sunan firmaların ihaleye katılımının engellendiği,

- K1 ve D2 belgelerinin istenmesinin ihaleye katılımı daralttığı,

- İhale ilanının 4.3.2’nci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araçlar için kendi malı olma şartının getirilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine aykırı olduğu, kiralama hizmet alımı dışındaki asıl işin 450 kişilik personel çalıştırılması işi olduğu, istenilen araçlar isteklinin kendi malı olmasa da söz konusu işin yapılmasının mümkün olduğu, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen kaynakların verimli kullanılması ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 4.8’inci maddesinde araçların her türlü bakım ve onarım giderleri ile sigorta giderlerinin ve vergilerinin yükleniciye ait olacağı ve bu araçların çalışma saatlerinin günlük olduğunun düzenlendiği, ancak araçların bakım onarım periyotları ve lastik değişim dönemlerinin tespiti için ihtiyaç duyulan kat edilecek kilometre bilgisinin verilmediği, bu durumun teklif fiyatı oluşturulmasını ve teklif verilmesini engellediği, Teknik Şartname’nin 4.7’nci maddesinde sınırsız km hesabına göre araçlar için teklif verileceğinin düzenlendiği, söz konusu hususun mevzuata aykırı olduğu, isteklileri tereddüde düşüreceği ve rekabete aykırı olduğu,

3. İş süresince personele verilecek iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlemesinin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmaması ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak gösterilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. İdare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 nolu dipnotunda belirtilen cezayı gerektiren aykırılıklar ve bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

...

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddiasında yer alan hususların dokümanın ilana yansıyan bir hükmü olduğu, dolayısıyla başvurunun ilana (dokümanın ilana yansıyan bir hükmüne) yönelik olduğu, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin ilan tarihi olan 28.11.2016 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 08.12.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27.12.2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından iddianın süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Araç Teknik Şartnamesi’nin “Genel Hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “...

4.7. Araçlar sınırsız kilometre ve 7 gün 24 saat esasına göre; şehir içi ve şehirlerarası görevlerde çalıştırılacaktır. Şehir içi veya şehir dışı çalışmalarına müteallik resmi belgelerin her araçta noksansız bulundurulması gereklidir.

4.8. Araçların, akaryakıtları ile köprü ve otoyol gibi geçiş masrafları, yıkama giderleri, otopark ücretleri İdareye aittir. Bunların dışında kalan tüm giderler (tamir, bakım - onarım, parça değişim, vergiler, sigorta, kasko, muayene ruhsat değişimi vb.) Yükleniciye aittir.

...

4.14. Her yıl Kasım ayının ilk haftası içinde araç lastiklerinin tamamı (4 adet araç lastiği) kış tipi lastikleri ile değiştirilmiş olacak; Nisan ayının ilk haftası içinde yaz tipi lastikler takılacaktır. (Hava şartlarına göre idarenin onayına göre değişebilir.) Lastik değişimleri idarenin onayıyla planlanan takvim çerçevesinde ve yüklenicinin organize ettiği idareye yakın servislerde yüklenici tarafından yaptırılacaktır.

4.14.1. Yazlık ve kışlık araç lastikleri araçların yetkili servislerinde takılan lastik markalarıyla aynı olmak zorundadır.

4.14.2. Yazlık ve kışlık araç lastiklerinin değişiminde, araç plakaları bazında ayrı ayrı istifleme yapılacak ve sezonluk lastik değişimlerinde her aracın lastiği kendisine takılacak şekilde gerçekleştirilecektir.

4.14.3. Araç lastiklerinin tamamı, zarar görmeyecek ve lastik saklama koşullarına uygun şartlarda Yüklenici tarafından muhafaza edilecek/ettirilecektir.

4.14.5. Araç lastiklerinin uygun saklama koşullarında muhafaza edilip edilmediği kontrol teşkilatının denetimine tabi olacaktır.

4.15. Araçların lastikleri her 10 bin km’de kontrol edilerek diş derinliği incelenecek, yasa gereği zorunlu olan derinliğe uygun değil ise lastikler yenileri ile değiştirilecektir. Ayrıca tüm araçların lastikleri en geç her 40.000 km’de değiştirilecektir. (Kışlık ve yazlık lastiklerin km bilgileri idare tarafından kayıt altına alınacaktır.) Araçlara takılacak lastikler şartnameye uygun şartlarda olacaktır. Yedek lastik araçta mutlaka bulundurulacaktır. Son kullanma tarihi geçmiş lastikler kesinlikle kullanılmayacaktır.

4.16. Araçların lastikleri yıpranmış veya pert olmuş ise (kullanıcı hatası dahil) meydana geliş sebebine bakılmaksızın Yüklenici firma tarafından değiştirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Servis, Bakım ve Hizmet Dışı Kalan Araçlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. Araçların tüm tamir ve her türlü bakım hizmetleri, temin edilen aracın yetkili servislerince sağlanacaktır. Yetkili servislerin, İdare merkezlerine yakın çevrede olmasına özen gösterilecektir. Yüklenici, sözleşme süresi içerisinde yetersiz görülen servisleri, İdarenin yazılı talebi halinde, en geç 15 gün içinde değiştirecektir. Araçların her türlü bakım, tamir, kaza, arıza vb. durumlarda bulunduğu yerden alınıp götürülmesi ve bakım onarım hizmeti tamamlandığında geri getirilmesi Yükleniciye aittir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu işte kullanılacak araçların sınırsız kilometre ve 7 gün 24 saat esasına göre şehir içi ve şehirlerarası görevlerde çalıştırılacağı, araçların, akaryakıtları ile köprü ve otoyol gibi geçiş masrafları, yıkama giderleri, otopark ücretlerinin idareye ait olduğu, bunların dışında kalan tüm giderlerin (tamir, bakım - onarım, parça değişim, vergiler, sigorta, kasko, muayene ruhsat değişimi vb.) yükleniciye ait olduğu görülmüştür. Ayrıca söz konusu Şartname’de tüm araçların lastiklerinin en geç her 40.000 km’de değiştirileceği belirtilmiştir.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, araçların periyodik bakım onarımının kilometre hesabına göre belirleneceği ve araçlara ilişkin lastiklerin en geç 40.000 kilometrede yüklenici tarafından değiştirilmesi gerektiği göz önüne alındığında bakım onarım ve lastik değişimi için bir kilometre sınırının olduğu, ancak araçların sınırsız kilometre ve 7 gün 24 saat çalıştırılmasının isteklileri lastik ve bakım onarıma ilişkin teklif fiyatlarını oluştururken tereddüde düşürdüğü, bu nedenle dokümandaki söz konusu düzenlemeler ile isteklilerin sağlıklı teklif vermesi ve verilen tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

...

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

...

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “...

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

...

25.3.4. Diğer giderler:

Yüklenici tarafından yapılacak ve yaptırılacak risk değerlendirme çalışmasının giderleri ve alınacak her türlü iş güvenliği önlemleri ile iş güvenliği eğitim giderleri ve iş elbisesi giderleri teklif fiyata dahildir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’de yer alan düzenlemeler incelendiğinde başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine idare tarafından iş güvenliği önlemleri ile iş güvenliği eğitim giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında düzenlendiği görülmüştür. Ayrıca itirazen şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu ve yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde de görüleceği üzere söz konusu giderlerin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler arasında yer aldığı belirlendiğinden birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu giderlere ilişkin ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda en az 5 gün süre ile yazılı ihtar yapılarak geciken her takvim günü için aylık toplam hak edişin %1 (bir) oranında ceza uygulanacaktır.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, sözleşme konusu işin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda en az 5 gün süre ile yazılı ihtar yapılarak geciken her takvim günü için aylık toplam hak edişin %1 (bir) oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ve sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin 2’nci iddiası kapsamında mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekse de, başvuruya konu ihale 26.01.2017 tarihli ve 2017/UH.I-400 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiği, bu itibarla başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı anlaşıldığından başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi