KİK Kararı: 2017/UH.I-3409

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/065
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 19.12.2017
Karar No : 2017/UH.I-3409
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Doruk Toplu Yemek ve Org. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Makina ve Kimya Endüstrisi Gazi Fişek Fabrikası Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/468583 İhale Kayıt Numaralı “195.900 Adet Yemek Yapım ve Dağıtımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Makina ve Kimya Endüstrisi Gazi Fişek Fabrikası Müdürlüğü tarafından 28.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “195.900 Adet Yemek Yapım ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Doruk Toplu Yemek ve Org. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.12.2017 tarih ve 66432 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3076 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar”ı düzenleyen bölümünün 12’nci maddesinde “Hastalık, mazeret, yıllık ve sıhhi izin vb. nedenlerle yüklenicinin çalıştırmayı taahhüt ettiği personelin işe gelmemeleri halinde, taahhüt edilen hizmetin gerçekleştirilmesi esastır. Kurum işyerlerinde; yüklenici işçilerinin iş yerine giriş-çıkışları, güvenlik ve sözleşme şartlarının yerine getirilip getirilmediğinin kontrolü amacıyla, turnikelerden kartla geçişlerinin takibi günlük olarak yapılacaktır. Kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı ve sair işçilik alacaklarının hesabında bu formlardaki kayıtlar esas alınacaktır. Personelin işe geliş gidişleri kartlı geçiş sistemi ile kontrol edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, 20’nci maddesinde ise “Bir yıllık hizmet akdini tamamlayan çalışanların hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır. Yüklenici kullandırılan yıllık izin belgelerini idareye teslim edecektir. Yüklenici hiçbir şekilde izinlerin kullandırılması nedeniyle ortaya çıkacak eksik hizmetler için işçilerinin izin kullandığını gerekçe gösteremez. Hangi nedenle olursa olsun hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması durumunda Şartnamede düzenlenmiş “İŞ EKSİKLİĞİ” ne ilişkin yaptırım uygulanacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemelerde hizmetin ifasında çalışacak personellerin yıllık izne çıkması durumunda eksik işçiliğin kabul edilmeyeceği ve iş eksilişi olarak değerlendirileceği, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, dolayısıyla yıllık izinde bulunan personellerin iş eksilişi olarak değerlendirilmesi ve yaptırım uygulanmasının mümkün olmadığı, personellerin yıllık izin kullanımları sırasında yüklenicinin hatası olmasa dahi eksik personelle çalışılmasının gerekebileceği, istenmese ve önlenmeye çalışılsa da bazı aksaklıkların olabileceği, dolayısıyla anılan düzenlemenin açık şekilde izinli personelin yerine yeni bir personel getirerek hizmetin aksamamasını, aksaması durumunda ise iş eksilişi olarak kabul edileceği ve yaptırım uygulanacağını gösterdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “...78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır...” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Hizmetin kabulü” başlıklı 44’üncü maddesinde “...b) Sürekli Nitelikteki İşlerde:

Kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtlar idarece (a) fıkrasında öngörüldüğü şekilde kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınır. Kabul komisyonu, yüklenicinin yapılan iş nedeniyle idareye karşı herhangi bir yükümlülüğünün kalmadığına karar verirse, üç nüshalı bir kabul belgesi düzenler ve bir nüshasını yükleniciye verir. Eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintiler uygulanır ve kabul belgesi bundan sonra verilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 195900 adet Yemek Yapım ve Dağıtımı

b) Miktarı ve türü:

Teknik Şartnameye göre 2018 yılı Fabrikamız ihtiyacı 195.900 Adet Yemek Yapım ve Dağıtım Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: MKE Gazi Fişek Fabrikası Müdürlüğü Yemekhaneleri” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Nevi ve Miktarı” başlıklı maddesinde “Yemekler işyeri mutfaklarında genel sağlık kurallarına uygun olarak hazırlanıp pişirilecek, yemekhanelerdeki yazılı talimatlara aynen uyulacaktır. Yüklenici firma İşyerimizde vereceği bu hizmeti deneyimli asgari 4(dört) aşçı ve 11 (Onbir) garson, 3 (Üç) bulaşıkçı ile toplamda asgari 18 kişi ile yapacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinde “... 12. Hastalık, mazeret, yıllık ve sıhhi izin vb. nedenlerle yüklenicinin çalıştırmayı taahhüt ettiği personelin işe gelmemeleri halinde, taahhüt edilen hizmetin gerçekleştirilmesi esastır. Kurum işyerlerinde; yüklenici işçilerinin iş yerine giriş-çıkışları, güvenlik ve sözleşme şartlarının yerine getirilip getirilmediğinin kontrolü amacıyla, turnikelerden kartla geçişlerinin takibi günlük olarak yapılacaktır. Kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı ve sair işçilik alacaklarının hesabında bu formlardaki kayıtlar esas alınacaktır. Personelin işe geliş gidişleri kartlı geçiş sistemi ile kontrol edilecektir.(Personelin kullandığı yıllık izin belgelerinin birer örneğini idareye verilecektir.)

...

20. Bir yıllık hizmet akdini tamamlayan çalışanların hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması esastır. Yüklenici kullandırılan yıllık izin belgelerini idareye teslim edecektir. Yüklenici hiçbir şekilde izinlerin kullandırılması nedeniyle ortaya çıkacak eksik hizmetler için işçilerinin izin kullandığını gerekçe gösteremez. Hangi nedenle olursa olsun hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması durumunda Şartnamede düzenlenmiş “İŞ EKSİKLİĞİ” ne ilişkin yaptırım uygulanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde ve iş eksikliğinde de her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,2'si (bindeiki) oranındadır. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı 3 (üç) dür.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir...” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde ihale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarının idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacağı ve izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği, idarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği hükme bağlanmıştır. Ayrıca idarelerin ve yüklenicilerin, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirtilmiştir.

Hizmet işleri Genel Şartnamesi’nde kontrol teşkilatının, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ edeceği, belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatının, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34’üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutacağı, hakediş ödemelerinde bu kayıtların da dikkate alınacağı ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezaların uygulanacağı düzenlenmiştir. Yine sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatının Genel Şartname gereğince tuttuğu kayıtlar ile yükleniciye yapılan ödemelere ilişkin belge ve kayıtların idarece kurulan kabul komisyonu tarafından esas alınacağı, eğer yüklenicinin idareye karşı olan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmediği tespit edilirse, buna ilişkin sözleşmesinde belirtilen ceza ve kesintilerin uygulanacağı ve kabul belgesinin bundan sonra verileceği hükme bağlanmıştır.

İdarece sözleşme tasarısında işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde ve iş eksikliğinde de her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %0,2'si (bindeiki) oranında olacağı, ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihalenin 195.900 adet yemek yapım ve dağıtımına ilişkin olduğu ve söz konusu hizmetin yerine getirilmesinde asgari 4 aşçı, 11 garson ve 3 bulaşıkçı olmak üzere toplamda asgari 18 kişinin çalışacağı düzenlenmiştir. Söz konusu kişilerin yıllık izin gibi nedenlerle işe gelmemeleri halinde, taahhüt edilen hizmetin gerçekleştirilmesinin esas olduğu, bir yıllık hizmet akdini tamamlayan çalışanların hak ettikleri izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılmasının esas olduğu düzenlenmiştir. Yüklenicinin hiçbir şekilde izinlerin kullandırılması nedeniyle ortaya çıkacak eksik hizmetler için işçilerinin izin kullandığını gerekçe gösteremeyeceği, herhangi bir nedenle hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması durumunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan iş eksikliğine ilişkin yaptırımların uygulanacağı düzenlenmiştir.

Söz konusu düzenlemelerde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan personelin izin haklarını kullanabileceği, söz konusu izinlerin yüklenici tarafından hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde kullandırılması gerektiği, hizmetlerde aksama veya eksiklik oluşması durumunda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan iş eksikliğine ilişkin yaptırımların uygulanacağı düzenlenmiş olup, bu yaptırımlara Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilmiştir. İdare tarafından ihale dokümanının hiçbir maddesinde izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanacağına yönelik düzenlemenin yer almadığı, Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemenin izin kullanacak personel sayısı belirlenirken söz konusu sayının işin ifası sırasında hizmet taahhüdünü aksatmayacak şekilde planlanması ve yüklenicinin idarenin ihtiyacını karşılarken personelin izin kullanması nedeniyle kabul edilemez eksiklik veya kusurlara yol açmaması gerektiğine ilişkin olduğu, söz konusu eksikliklerin oluşması halinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde ve buna ilişkin düzenlenen Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen yaptırımların uygulanacağı belirlenmiş olup, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.