KİK Kararı: 2017/UH.I-3225

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/061
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 30.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-3225
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dgk Dünya Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü, Ticaret Dairesi Başkanlığı, İç Ticaret Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/452418 İhale Kayıt Numaralı “Afşin-Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğü İhtiyacı 74 Kişilik 3 Yıl(36 Ay) Süreli Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü, Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü tarafından 26.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afşin-Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğü İhtiyacı 74 Kişilik 3 Yıl(36 Ay) Süreli Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Dgk Dünya Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin 20.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.10.2017 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 01.11.2017 tarih ve 59875 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2750 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1-) İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde belirtilmiş olan nakdi yol giderlerinin kaç günü kapsayacağı ve kaç gün üzerinden çalışanlara ödeme yapılacağı hususunda bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasında tereddüde yol açacağı, ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi için ihale konusu işe ait maliyet konusu kalemlerin açıkça belirtilmesi gerektiği, bu durumun ihale sonrası sözleşme tarafları arasında uyuşmazlıklara yol açabileceği,

2-) İdarece hazırlanan ihale dokümanının, Anayasanın “Çalışma Hakkı ve Ödevi” başlıklı 49’uncu maddesi hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.1.inci maddesinde yer alan özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerektiği açıklamaları doğrultusunda olması gerektiği, dokümanın hazırlanmasında 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10’uncu maddesinde yazılı şartlara ek hükümlere yer verilmemesi gerektiği, yine idarelerin ihale dokümanlarını hazırlamada 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Temel ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenleme yapmamakla sorumlu olduğu, açıklanan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

…

78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

...

78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır.

…

78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.

78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.

...”açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tümü, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

İŞÇİLİK ÜCRETİ

-Afşin-Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde görev yapacak olan 1 kişi Özel Güvenlik Sorumlusu için Brüt asgari ücretin %75 fazlası ücret verilecektir.

-Afşin Site Lojmanlarında görev yapacak olan 1 kişi özel Güvenlik Sorumlusu için Brüt asgari ücretin %75 fazlası ücret verilecektir.

- Afşin Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde görev yapacak olan 45 kişi Özel Güvenlik Görevlisi, , Çoğulhan Site Lojmanlarında görev yapacak olan 4 kişi Özel Güvenlik Görevlisi olmak üzere toplam 49 kişi Özel Güvenlik Görevlisi için Brüt asgari ücretin %50 fazlası ücret verilecektir.

- Afşin Site Lojmanlarında görev yapacak olan 19 kişi Özel Güvenlik Görevlisi, Elbistan Su Pompa İstasyonunda görev yapacak olan 4 kişi Özel Güvenlik Görevlisi olmak üzere toplam 23 kişi için Brüt asgari ücretin %50 fazlası ücret verilecektir.

ULUSAL BAYRAM, RESMİ VE DİNİ BAYRAM GÜNLERİ İLE 1 MAYIS EMEK VE DAYANIŞMA GÜNÜ VE YILBAŞI GÜNÜ YAPILACAK ÇALIŞMA

- Brüt asgari ücretin %75 fazlasını alacak 2 kişi Özel Güvenlik Sorumlusu için Ulusal Bayram, Resmi ve Dini Bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü yapılacak çalışma toplam 93 gün olup teklif fiyata dahil edilecektir.

- Brüt asgari ücretin %50 fazlasını alacak 60 kişi Özel Güvenlik Görevlisi için Ulusal Bayram, Resmi ve Dini Bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve Yılbaşı günü yapılacak çalışma toplam 2.790 gün olup teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yemek Bedeli: Özel güvenlik Görevlilerinin yemek giderleri nakdi olarak, Yüklenici tarafından karşılanacak olup, ücret bordrosunda gösterilecektir. Yemek bedeli, ayda 26 gün üzerinden brüt 12. TL

Yol bedeli: Afşin Site Lojmanlarında görev yapan (20) yirmi, Elbistan Su Pompa İstasyonunda görev yapan (4) dört Özel Güvenlik Görevlisine ulaşım geliş gidiş bedeli nakdi olarak ödenecek olup Brüt 5. TL her hak ediş döneminde bordrolarında bu ödemeler gösterilecektir.

Afşin Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğünde görev yapan (46) kırkaltı, Çoğulhan Site Lojmanlarında görev yapan (4) dört Özel Güvenlik Görevlisi için yol bedeli ayni olarak karşılanacaktır.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik Şartnamenin III.A.57. maddesinde özellikleri belirtilen en az 2015 model ve üstü 4*4 klimalı, dizel çift kabin pikap arazi aracına ait bakım onarım, yazlık-kışlık lastik gideri,fenni muayene, kasko, egzoz emisyon ölçümü, motorlu taşıtlar vergisi ve zorunlu mali sorumluluk sigorta gideri teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte çalışacak personelin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 dir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarlarının ve ayda kaç gün ödeneceğinin yazılacağı, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceğinin belirtileceği, her ayın 30 gün olarak kabul edileceği ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günlerin dikkate alınmayacağı, idari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacağı ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısının dikkate alınmayacağı, yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacağı belirtilmektedir.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, İdari Şartname'nin 25’inci maddesinde çalıştırılacak kişilere verilecek nakdi yemek bedelinin ayda kaç gün üzerinden ve brüt kaç TL olarak verileceğinin düzenlendiği, yol bedelinin ise personelin bir kısmına ayni bir kısmına nakdi olarak verileceğinin düzenlendiği, ayni ve nakdi olarak yol bedeli verilecek personelin sayılarının ve nakdi yol bedeli tutarının şartnamede açıkça gösterildiği, ancak nakdi yol bedeli verilecek personele ayda kaç gün üzerinden yol bedeli verileceğinin belirtilmediği anlaşılmıştır.

İdarenin cevabı incelendiğinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.13.üncü maddesi doğrultusunda personele nakdi olarak verilecek yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

Netice itibariyle, nakdi yol bedeli verilecek personele ayda kaç gün üzerinden yol bedeli verileceğinin ihale dokümanında belirtilmediği durumlarda aylık kaç gün üzerinden hesaplama yapılması gerektiği hususunun Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklandığı, bununla beraber idarenin başvuru sahibinin şikayetine ihale tarihinden önce cevap verdiği, verilen cevapta da söz konusu hesabın Tebliğ’in ilgili açıklaması çerçevesinde yapılması gerektiğini de belirttiği göz önüne alındığında, idarece hazırlanan ihale dokümanının bu yönüyle mevzuata aykırılık taşımadığı görüldüğü gibi, tekliflerin hazırlanmasına engel bir durumun da olmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) (Değişik: 21/4/2005 – 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) (Değişik: 2/1/2017 - KHK-680/69 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1 ) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2 ) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3 ) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.)

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak. (1) g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak. h) (Ek: 2/1/2017 - KHK-680/69 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Afşin-Elbistan A Termik Santralı İşletme Müdürlüğü ihtiyacı 74 kişilik 3 yıl(36 ay) süreli Özel Güvenlik Hizmet Alımı işi

b) Miktarı ve türü:

74 kişi ile 3 yıl(36 ay) süreli Özel Güvenlik Personeli hizmet alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin “işin konusu” başlıklı birinci bölümündeki “Güvenliği (3 Yıl Süreyle) Hizmet Alım Yoluyla Sağlanacak İşyerine ait bilgiler” başlıklı tabloda “TOPLAM: 74 Kişi-Silahlı (72 Güvenlik Personeli 2 güvenlik sorumlusu)” ifadesi,

Teknik Şartname'nin “Şartlar” başlıklı ikinci bölümündeki “A- Yüklenici İçin Aranan Şart Ve Nitelikler:” başlıklı maddesinde “… 2- 5188 sayılı Yasa Kapsamında; yukarıdaki tabloda belirtilen İşletme Müdürlüğü için 74 silahlı Özel Güvenlik Görevlisi ile yerine getirilecek olan Koruma ve Güvenlik Hizmeti satın alınacaktır. İhaleye bu kapsamda hizmet verebilecek ve 5188 Sayılı Yasa uyarınca çalışma yetkisine sahip istekliler katılabileceklerdir. İş yerinde görevlendirilecek özel güvenlik görevlilerinin görev alanları ve diğer hususlar, sözleşme safhasında ayrıca belirtilecektir…” düzenlemesi

Şartname'nin “Şartlar” başlıklı ikinci bölümündeki “B - Özel Güvenlik Görevlileri İçin Aranan Şart Ve Nitelikler:” başlıklı maddesinde “…3- Ayrıca, Özel güvenlik görevlileri 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10. maddesindeki yazılı şartlara ek olarak;

a. Özel Güvenlik Görevlileri, Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 18.maddesinde yazılı sağlık şartlarını taşımalıdır.

b. İş yerlerimizin herhangi birinde görev yaparken işine son verilmiş olmamalıdır.

c. En az Lise veya dengi okul mezunu olmalıdır. (Özel Güvenlik Sorumlusu ise en az ön lisans mezunu olmalıdır.)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerden ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı güvenlik hizmeti alımı işi olduğu, ihale konusu işte 72 kişi Güvenlik Personeli ve 2 kişi güvenlik sorumlusu olmak üzere toplam 74 personelin çalıştırılacağı, güvenlik personeli olarak çalıştırılacak 74 kişinin tamamının silahlı güvenlik personeli olarak çalışacağı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname'nin yukarıda yer alan düzenlemeleri incelendiğinde, özel güvenlik görevlilerinin Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 18’nci maddesinde yazılı sağlık şartlarını taşıması gerektiği, idare nezdinde görev yaparken işine son verilmiş olmaması gerektiği ve en az lise veya dengi okul mezunu olması gerektiği yönünde şartlar getirildiği anlaşılmıştır.

Buna göre ihale konusu işte çalıştırılacak personelin sağlık şartlarına ilişkin olarak, idarece ilgili mevzuata uygun sağlık şartlarının taşınması gerektiği şeklinde düzenleme yapıldığı, hazırlanan Teknik Şartname'de ilgili güvenlik hizmetleri mevzuatındaki sağlık şartlarına atıf yapıldığı, ilave şartlar getirici nitelikte düzenlemelere yer verilmediği görülmüştür. Yine, ihale konusu işte çalıştırılacak güvenlik personelinin tamamının silahlı olarak çalışacağı hususu göz önüne alındığında, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10’uncu maddesinde silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak şartının kanun ile getirildiği, aynı şartın Teknik Şartname'de tekrarlanmasının ilave şartlar getirici nitelikte olmadığı ve çalışma hürriyetine aykırı imiş gibi yorumlanamayacağı anlaşılmıştır. Son olarak özel güvenlik personeline ilişkin şartlardan idare nezdinde görev yaparken işine son verilmiş olmama şartının, ihaleye katılımı sınırlandırıcı nitelikte olmadığı, zira Teknik Şartname'nin anılan düzenlemesinin ihale konusu işin yürütümü sırasında aranacağı, tekliflerin verilmesini engelleyici ya da ihalede rekabeti sınırlayıcı nitelikte olmadığı, bununla beraber anılan düzenlemenin Anayasa’nın “Çalışma Hakkı ve Ödevi” başlıklı 49’uncu maddesine aykırı olduğu şeklinde de yorumlanamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik iddialarının yerinde olmadığı anlaşıldığından, gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.