KİK Kararı: 2017/UH.I-3146

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-3146
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tan-Pa Yem. Ür. Gıda. Tem. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/430257 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılları 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmetleri” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Anadolu Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 09.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Yılları 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım Ve Sonrası Yemek Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarakTan-Pa Yemek Üretim Gıda Temizlik Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından 06.11.2017 tarih ve 60424 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2782 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının özel ortağı olan ve İstanbul Ticaret Odasına kayıtlı Gusto Toplu Yem. Ür. Hiz. ve Gıda. San. Tic. Ltd.Şti.nin farklı İKN'li ihaleler kapsamında gerçekleştirdiği işlere ait bilgilerinin incelendiği ve söz konusu firmaya ait gerçekleştirilen işlerin bir kısmının adi ortaklıklar tarafından yürütülen işler olduğunun ve yalnızca bazı İKN'li işlerin söz konusu firma tarafından yürütüldüğünün görüldüğü, anılan firmanın Kozyatağı Vergi Dairesi 4120260967 vergi numarası ile kendi namına yapmış olduğu ciro ve gelir tablosunun ihale dosyasında sunulmadığının ve bu firmanın cirosunu daha önceki dönemlerde yapmış olduğu adi ortaklık olarak gerçekleştirmiş olduğu işlere ait faturalar ile tevsik ettiğinin görüleceği ve söz konusu işlere yönelik faturalar ve adi ortaklıklar ile gerçekleştirilen işler ile anılan düzenleme kapsamında sunulan tevsik edici belgelerin idarece uygun görülmesinin İdari Şartname'nin 7.4.2'nci maddesinde istenen yeterlik kriterlerine aykırı olduğu yönündeki şikayet başvurularının 02.11.2017 tarihinde idarece uygun bulunmayarak ihalenin iptaline karar verildiği ancak,

- Kamu İhale Kanunu'nun 40 ve 41'inci maddesinde yer alan hükümlerine aykırı olarak, sebeplerin varlığı, kanıtı ve gerekçesi olmadan verilen ihalenin iptali kararı uyarınca taraflarının hak kaybına uğratıldığı ve kamu zararı oluşturulduğu, idarenin ihalenin iptaline ilişkin "26.05.2015 tarihinde gerçekleşen ve sözleşmesi devam eden 2016-2017 yılları 24 aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmeti Alımı ihalesi kapsamındaki personellere ödenen ücretlerin mevcut ihale dokümanında belirlenen oranlardan yüksek olduğu, bu nedenle (garson ve bulaşıkçı) personelin alacağı ücrette düşüş olduğu tespit edilmiş olup, İş Kanunu çerçevesinde ileride karşılaşılabilecek ve telafisi güç hukuki sorunların önlenmesi, personelin ücretlerinin değiştirilmesinin ihalenin düzeltici işlem ile giderilebilecek bir husus olmadığı" şeklindeki gerekçelerde ifade edilen ihale ve başvuruya konu ihaleye ilişkin personel listeleri incelendiğinde, ihalenin iptaline ilişkin gerekçe olarak gösterilen ihalede işe başlama ve bitiş tarihinin 01.01.2017 - 31.12.2017 tarihlerini kapsadığı, bu tarih aralığında net asgari ücretin 1.404,06 TL olduğu, 2018 yılı için ise asgari ücretin ise henüz belirlenmediği, söz konusu ihalede fiyat farkı ödemesi yapılacağı ve asgari ücret bedelinin değişkenlik gösterebileceği her iki ihalenin yeterlik belgeleri vb. kriterler açısından farklı şartlara haiz olduğu, söz konusu alımların idarelerin ihaleye yönelik planlama ve ihtiyaç ile tespit edildiği, başvuruya konu ihalede eski dönemde çalışan personelin yeni ihalede işveren tarafından çalıştırma zorunluluğuna ilişkin bir şartın bulunmadığı, dolayısıyla başvuruya konu ihalenin tüm şartları kendine özgü bir ihale olduğu ve bu ihalenin eski personel ile çalışma zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle personele ödenen ücretlerin mevcut ihale dokümanında belirtilen oranlardan yüksek olduğu gerekçesinin ve farklı bir ihaleye ait hakların yeni ihalede hak kazanması gerektiğine ilişkin yapılan açıklamanın mevzuata aykırı olduğu, başvuruya konu ihaleyi gerçekleştirecek yüklenicinin başka bir sözleşmedeki personele ödenen ücreti veya farkı ödemek zorunda olmadığı, ihale konusu işin şartname düzenlemeleri gereğince yerine getirilmesi gerektiği ve idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararın keyfi ve Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5'inci maddesine aykırı olduğu ve kamu zararına sebebiyet verdiği bu nedenle ihalenin iptaline ilişkin kararın iptaline karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “… İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü uyarınca, iptal gerekçesi ile sınırlı olarak yapılan incelemede aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece ihale işlem dosyası içerisinde gönderilen belgeler incelendiğinde, ihale komisyonu kararına göre başvuruya konu ihaleye 9 isteklinin teklif zarfı sunduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirmeler neticesinde 2 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve teklifi geçerli kabul edilen isteklilerden Erdoğan Yem. Ür. Gıda. İnş. İl. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Gusto Toplu Yem. Ür. Hiz. ve Gıda. San. Tic. Ltd. Şti.-Şimal Yem. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve başvuru sahibi İş Ortaklığının sırasıyla ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliler olarak belirlendiği ve söz konusu kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Daha sonra başvuru sahibi ve diğer iki isteklinin şikayet başvurularına verilen cevaplarda ilgili şikayet başvurularının reddine karar verildiği ancak aynı kararlarda “…Ancak 26.10.2015 tarihinde gerçekleştirilen ve sözleşmesi devam eden 2016-2017 Yılları 24 Aylık Malzemeli Yemek, Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmet Alımı ihalesi kapsamındaki personellere ödenen ücretlerin mevcut ihale dokümanında belirlenen oranlardan yüksek olduğu bu nedenle (garson ve bulaşıkçı) personelin alacağı ücrette düşüş olduğu tespit edilmiş olup, İş Kanunu çerçevesinde ileride karşılaşılabilecek ve telafisi güç hukuki sorunların önlenmesi, personelin ücretlerinin değiştirilmesinin ihalenin bu aşamasında düzeltici işlem ile giderilebilecek bir husus olmadığı gözönüne alınarak ihalenin iptaline karar verilmiştir…” ifadelerine yer verilerek söz konusu gerekçe ile 02.11.2017 tarihinde idarece ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almakta olup, söz konusu maddenin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir” ifadelerine yer verilmiştir.

İdarece zeyilname düzenlemesi ile yeniden düzenlenen İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin; a) Adı: 2018-2019 Yılları 24 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmetleri…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim ve benzeri giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Proje Müdürü ( Brüt Asgari Ücretin % 177 Fazlası)-1 Kişi

Gıda Mühendisi ( Brüt Asgari Ücretin % 177 Fazlası)-9 Kişi

Gıda Teknikeri ( Brüt Asgari Ücretin %75 Fazlası)- 12 Kişi

Aşçı Başı ( Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası)-8 Kişi

Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası)-27 Kişi

Diyet Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası)- 10 Kişi

Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası)-12 Kişi

Kasap (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası)-8 Kişi

Depo Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası)-7 Kişi

Garson (Brüt Asgari Ücret) - 264 Kişi

Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret)- 38 Kişi

Temizlikçi (Brüt Asgari Ücret)- 8 Kişi

Şoför (Brüt Asgari Ücret)- 7 Kişi

Garson engelli işçi (brüt asgari ücret)- 10 kişi

Bulaşıkçı engelli işçi (brüt asgari ücret)- 3 kişi

Resmi Tatilde Çalıştırılacak Personeller;

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Mühendisi ( Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) 163 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Teknikeri ( Brüt Asgari Ücretin %75 Fazlası) 233 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Başı ( Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası) 248 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı ( Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) 527 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Garson (Brüt Asgari Ücret) 4495 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret) 645 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyet Aşçıcı (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) 279 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) 248 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Kasap (Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası) 248 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Depo Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası) 248 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Temizlikçi (Brüt Asgari Ücret) 248 gün

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Şoför (Brüt Asgari Ücret) 217 gün

…

Yemek Bedeli: İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak, yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecektir. İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir. (Sağ. Bak. Strateji Geliştirme Başkanlığı Döner Sermaye Kaynaklarından Yapılacak Olan İhalelerde Uyulması Gereken Usul ve Esaslar-2008/42).

Yol Bedeli: Çalıştırılacak personelin yol bedeli Ayni olarak aylık 26 gün gidiş-dönüş olmak üzere toplamda 52 geçiş şeklinde İstanbul Kart şeklinde hesaplanmıştır. Resmi çalışma gününün 26 günden daha az olması durumunda personele yol bedeli, geldiği gün üzerinden verilecek, personelin fiilen çalışmadığı günlerde ise yol bedeli ödenmeyecektir. Engelli işçilere yol ücreti ödenmeyecektir.

...

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Kısa vadeli sigorta prim oranı % 2 dir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…

Ek:

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Proje Müdürü (Brüt asgari ücretin %177 fazlası)

Ay

1,00

24

2

Gıda Mühendisi (Brüt asgari ücretin %177 fazlası)

Ay

9,00

24

3

Gıda Teknikeri (Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Ay

12,00

24

4

Aşçı başı (Brüt asgari ücretin %177 fazlası)

Ay

8,00

24

5

Aşçı (Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

27,00

24

6

Diyet Aşçısı(Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

10,00

24

7

Aşçı Yardımcısı(Brüt asgari ücretin %41 fazlası)

Ay

12,00

24

8

Kasap (Brüt asgari ücretin %92 fazlası)

Ay

8,00

24

9

Depo Sorumlusu (Brüt asgari ücretin %41 fazlası)

Ay

7,00

24

10

Garson (Brüt asgari ücret)

Ay

264,00

24

11

Bulaşıkçı(Brüt asgari ücret)

Ay

38,00

24

12

Temizlikçi(Brüt asgari ücret)

Ay

8,00

24

13

Şoför (Brüt asgari ücret)

Ay

7,00

24

14

Garson engelli işçi (Brüt asgari ücret)

Ay

10,00

24

15

Bulaşıkçı engelli işçi (Brüt asgari ücret)

Ay

3,00

24

16

Yol Bedeli (engelli işçi hariç)(Brüt asgari ücret)

Ay

411,00

24

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Normal Yemek

öğün

11.003.000

2

Diyet Yemek

öğün

2.425.000

3

Normal Kahvaltı

öğün

4.027.500

4

Diyet Kahvaltı

öğün

1.218.000

5

Diyet Ara Öğün

öğün

1.990.000

6

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Mühendisi (Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası)

gün

163

7

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Gıda Teknikeri(Brüt Asgari Ücretin %75Fazlası)

gün

233

8

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı başı(Brüt Asgari Ücretin %177 Fazlası)

gün

248

9

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı( Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası)

gün

527

10

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Garson (Brüt Asgari Ücret)

gün

4.495

11

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret)

gün

645

12

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Diyet Aşçısı ( Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası)

gün

279

13

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası)

gün

248

14

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Kasap ( Brüt Asgari Ücretin %92 Fazlası)

gün

248

15

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Depo Sorumlusu (Brüt Asgari Ücretin %41 Fazlası)

gün

248

16

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Temizlikçi ( Brüt Asgari Ücret)

gün

248

17

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Şoför ( Brüt Asgari Ücret)

gün

217

“ düzenlemesinin yer aldığı ve ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin de benzer şekilde düzenlendiği görülmüştür.

Bununla birlikte idarenin daha önce gerçekleştirdiği ifade edilen işe ait EKAP üzerinde yer alan doküman düzenlemelerinin ilgili kısımları incelendiğinde ise, söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “Her ne kadar personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı olmasada, işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: teknik şartname 5.1.madde de belirtilen oranlar üzerinden belirlenecektir.” düzenlemesine yer verildiği, diğer taraftan birim fiyat teklif cetvelinde personele ilişkin ayrı bir satır açılmadığı ayrıca anılan Teknik Şartname maddesinde garson ve bulaşıkçı personele yönelik (asgari ücret +SGP) şeklinde ücret belirlemesine yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi idareye, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması, ödenek yetersizliği ya da Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi durumlarda, ihalede verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme hususunda takdir yetkisi tanımaktadır.

İhalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve bu hususların açıkça ortaya konulması gerektiği anlaşılmıştır.

İdarenin, gerek ihale sürecinde gerekse de ihalenin iptaline ilişkin gerekçeleri arasında, kesinleşen ihale dokümanı kapsamında söz konusu personele ödenecek ücret belirlemelerine ilişkin mevzuata aykırılık bulunduğuna yönelik bir tespitinin bulunmadığı,

Kaldı ki bunun aksine ihale sürecinde yapılan bir şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, “Söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmamasına rağmen, işçilerin haklarının korunması açısından asgari alacak düzeylerinin belirlendiği ve yüklenici tarafından ödenecek ücretler açısından birebir belirlenen ücretler üzerinde bir ücret ödenmesinin de mümkün olduğu” yönünde ifadelere de yer verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan idarenin ihalenin iptaline ilişkin gerekçesinde yer verilen, 2016-2017 yıllarına ilişkin sözleşmenin yüklenicisi tarafından ilgili personele yönelik sözleşmenin uygulanmasında yapılan veya yapılması muhtemel ödemelerin, bu süreçten farklı bir süreci olan şikâyete konu ihale kapsamında ilgili personele yönelik ücretlere ilişkin yer verilen kesinleşen doküman düzenlemeleri ile bağdaştırılarak ihalenin iptal gerekçesi olarak değerlendirilmesinin kamu ihale mevzuatı kapsamında mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, idarenin ihalenin iptaline ilişkin gerekçelerinin kamu ihale mevzuatı kapsamında idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.