KİK Kararı: 2017/UH.I-3144

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-3144
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Orhan Uyanık / Han Sosyal Hizmetler,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/447293 İhale Kayıt Numaralı “Hastane Destek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dokuz Eylül Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü tarafından 19.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hastane Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Orhan Uyanık / Han Sosyal Hizmetler’in 12.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2017 tarih ve 59422 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2728 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hakediş ödemesi almadan işçi ücretlerinin yüklenici tarafından 10 gün içerisinde ödeneceğine ilişkin ihale dokümanı düzenlemesi ile personel ücretlerinin mevzuatta belirlenen süreden daha kısa sürede ödenmesi istenmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddelerine aykırı olduğu,

2. İhale dokümanında yalnızca asgari ücretten kaynaklı fiyat farkı ödeneceğine ilişkin düzenleme yer aldığı ancak çalışan işçilerin sendikalı olması halinde sendika toplu iş sözleşmesinden kaynaklı doğacak fiyat farklarının ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleri ile ilgili vardiyalı çalışacak personel sayısı ile vardiya sayısına ihale dokümanında yer verilmediği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yarım, tam veya saat hesabı ile aylık ücret hesabının söz konusu olabileceği, bu durumun sağlıklı teklif vermeye engel oluşturduğu ve 15,5 gün ulusal bayram ve tatil çalıştırılmasına yönelik düzenlemenin kamu zararına neden olacağı, sağlıklı oluşturulmayan yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmadığı,

4. Teknik Şartname’nin 1’inci maddesine göre işin yardımcı sağlık hizmetlerini de kapsadığı, çalıştırılacak personelin görev tanımı yapılmaksızın Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yardımcı sağlık personelince yürütülmesi gereken hizmetlere, personelin görev yeri ve personeli taşıması gereken asgari eğitim bilgileri ile işin ifa edileceği yerde yapılan inceleme bir arada değerlendirildiğinde merkez laboratuvarı, tıbbi genetik laboratuvarı ve hematoloji laboratuvarında çalışacak 2 personelin radyasyona maruz kalacak şekilde çalışacaklarının anlaşıldığı, dolayısıyla bu personeller için “fiili hizmet zammı” uygulanması gerektiği, ihale dokümanında kaç personelin bu durumda çalışacağı ve radyasyona maruz kalacak personel ile ilgili düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

5. Mevzuata aykırı ihale dokümanına yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi sonucu Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin 9.572,00 TL başvuru bedelinin tazmin edilmesi gerektiği,

6. İhale dokümanın yukarıda aktarılan gerekçelerle mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması isteklilerin tekliflerini sağlıklı vermelerini sağlaması bakımında zorunlu ve gerekli olduğu, yapılan şikâyet başvurusuna ihale tarihinden önce cevap verilmemesi nedeniyle teklif fiyatı oluşturulamadığı ve teklif verilemediği, ihaleye katılımın ve rekabetin engellendiği, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı hükümlere yer verilemeyeceği, bu Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin iş görme borcundan kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hüküm altına alınarak işçi işveren ilişkisi diğer bir ifade ile işçi yüklenici ilişkisi içerisinde ücret ödenmesine ilişkin hukuki durumu ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Çalıştırdığı Personel, Çalışanların Hakları ve Çalışma Şartları” başlıklı 6’ncı bölümünün altına yer alan “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Genel Şartname düzenlemelerinden idarenin, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan talep ve ihbar gibi başvuruları ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, söz konusu ödemelerin yapılmadığın tespit edilmesi durumunda ödemelerin yapılmasını temin etmekle sorumlu olduğu, belirtilerek yüklenici ile işveren arasındaki ücret ödemelerinin tam ve zamanında yapılmasını temin etmeye yönelik hukuki süreci ortaya koyduğu görülmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “… 12.1.3. Her hangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödemesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ilgili ayın 10’una kadar ödenmesi zorunludur. ...” düzenlemesine,

Anılan Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. İşçi ücretleri, bu sözleşmenin (12.1.1) ve (12.1.3)’üncü maddelerinde belirtilen süre içerisinde ödenmediği takdirde gecikilen her takvim günü için; geç ödendiği aya ait hakediş tutarının% 0,2 (Bindeiki) oranında ceza uygulanır. Söz konusu durumun 3. (üçüncü) tekrarında idare, 4735 Sayılı Kanununun 20.maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi fesh eder. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödene yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde (sf:38) hakedişlerin aylık olarak yapılacağı, herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde gecikme olması halinde hakediş ödenmesi beklenilmeden işçilerin ücretlerinin yüklenici tarafından ilgili ayın 10’una kadar ödenmesinin istenildiği, aksi durumda gecikilen her takvim günü için hakediş tutarının % 0,2 oranında ceza uygulanacağına yönelik düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İhalelerde isteklilerden ekonomik ve mali yeterlik aranması gerekçelerinden birinin de idarece süresinde hakedişlerin ödenmemesi/ödenememesi vb. durumlarda dahi işçi ücretlerinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde yüklenici tarafından ödenmesi olduğu, işçi ücretlerinin zamanında ödenmemesi/ödenememesi halinde ise yükleniciye sözleşmede yer alan yaptırımların uygulanması gerektiği, düzenlemenin amacının işçilere ödemenin düzenli yapılması suretiyle işin aksamadan devamını sağlamak olduğu, söz konusu düzenlemenin teklif vermeyi engellemediği, yukarıda aktarılan İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Genel Şartname düzenlemeleri ve İş Kanunu hükümlerinin bu sürecin farklı konularına ilişkin düzenlemeleri içerdiği anlaşılmış olup, anılan Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinde mevzuat hükümlerine herhangi bir aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “…Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir…” hükmü,

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “…(1) Bu Yönetmeliğin amacı; 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlere ait sözleşmelere ilişkin olarak 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yapılan toplu iş sözleşmeleri sonucunda, alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin işçiliğe bağlı giderlerinde oluşan artışın fiyat farkı olarak ödenmesini düzenlemektir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “…(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.

(2) Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.

…

(5) Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde gerekli koşulların sağlanması durumunda toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farklarının da ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca alt işverene bir başka deyişle yükleniciye ödeneceği anlaşılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

Bu ihalede fiyat farkının hesabında; 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ın 6 ncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 83.1 ve 83.2 nci maddelerinde belirtilen esaslar dikkate alınacaktır.

Buna göre;

(1) İhale kapsamında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçilerin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli fiyat farkına ilişkin Esasların 5 inci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. (Bu hesaplama için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.2’nci maddesindeki ÖRNEK esas alınacaktır.)

Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemesinden fiyat farkı hesabında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların ilgili hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan ilgili açıklamaların esas alınacağı anlaşılmıştır.

İlave olarak, bahse konu ihale sonrasında sözleşmenin uygulanması aşamasında toplu iş sözleşmesi yapılıp yapılmayacağı, böyle bir toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından yürütülüp yürütülmeyeceği de ihaleye katılım aşamasında kesinlik arz etmediği anlaşılmıştır.

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yapılacak fiyat farkı ödemesinin 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar yanında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmeyeceği, alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışların kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenebileceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında herhangi bir toplu iş sözleşmesinin yapılıp yapılmayacağının ihaleye katılım aşamada bir kesinlik arz etmediği, idare tarafından ihale dokümanı kapsamında toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artışlar sebebiyle fiyat farkı ödeneceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamasının söz konusu fiyat farkını ödenmeyeceği anlamına da gelmeyeceği, bu durumun teklif vermeye engel teşkil etmeyeceği bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık … ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde … yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. ...” açıklaması,

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddenin 30 numaralı dipnotunda “(1) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti: ………………………………………………………………

(Personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir. Ayrıca kıst ay/artık gün sayısı ve bu süre içerisinde kaç gün yol-yemek bedeli verileceği ile aynı il sınırları içerisinde isteklinin birden fazla işyerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla sayıda işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece belirlenecek engelli işçi sayısı ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu da burada belirtilecektir.) …” ifadeleri yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:…Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri İçin Çalışılan Gün Sayısı
KİK işçilik hesaplama modülünde belirtilen tatillerde çalışılacak toplam gün sayısı:

1. Ekip şefleri için 46,5 gün (3 kişi*15,5 gün)

2)Temizlik personeli için toplam gün sayısı 2325 gün (150 kişi*15,5 gün)

3)YardımcıHizmetPersoneli 1.Grup için toplam gün sayısı 1860gün(120kişi*15,5 gün)

4)YardımcıHizmetPersoneli 2.Grup için toplam gün sayısı 1395 gün(90 kişi*15,5 gün)

5. Tıbbi Laboratuvar Teknikeri için toplam gün sayısı 77,5 gün (5 kişi*15,5 gün)

6. Yardımcı Sağlık Teknisyeni için toplam gün sayısı 387,5 gün (25 kişi*15,5 gün)

7. Yemekhane Servisi Elemanı için toplam gün sayısı 542,5 gün (35 kişi*15,5 gün)

8. Fırıncı içi toplam gün sayısı 31 gün (2 kişi*15,5 gün)

9)Aşçı için toplam gün sayısı 62 gün (4 kişi*15,5 gün)

10. Kasap için toplam gün sayısı 15,5 gün (1 kişi*15,5 gün)

11. Aşçı Yardımcısı için toplam gün sayısı 124 gün (8 kişi*15,5 gün) …” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin ilgili kısmı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Ekip Şefi

gün

46,5

2

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Temizlik Elemanı

gün

2.325

3

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Yardımcı Hizm. 1. Grup

gün

1.860

4

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Yardımcı Hizm. 2. Grup

gün

1.395

5

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Tıbbi Laboratuvar Teknikeri

gün

77,5

6

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Yardımcı Sağlık Teknisyeni

gün

387,5

7

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Yemekhane Servis Elemanı

gün

542,5

8

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Fırıncı

gün

31

9

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Aşçı

gün

62

10

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Kasap

gün

15,5

11

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışacak Aşçı Yardımcısı

gün

124

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda aktarılan mevzuattan, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği gibi ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ihalelerde çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısının İdari Şartname içerisinde teklif fiyata dahil giderler arasında düzenlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname içerisinde teklif fiyata dahil giderler arasından ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün ve çalışacak personel sayısına açıkça yer verildiği ve anılan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ilişkin personel gruplarında yer alan işçilik maliyetleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, isteklilerin ilgili personel grubuna ilişkin verilmesi gereken ücret dikkate alınarak tekliflerini Kurumca hazırlanan işçilik hesaplama modülü ile hazırlayabileceği, yaklaşık maliyetin belirlenen gün sayıları üzerinden hazırlandığı da bir arada değerlendirildiğinde ulusal bayram ve genel tatil günü çalıştırılmasına ilişkin idarece yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Fiilî hizmet süresi zammı” başlıklı 40’ncı maddesinde “Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. … Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.” hükmü yer almakta olup, devamındaki tablonun 11’inci sırasında radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamında doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlara yer verilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde ihalenin, İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi hastanelerine bağlı birimlerde hastane destek hizmetleri kapsamındaki temizlik, yardımcı destek hizmeti, yardımcı sağlık hizmeti ve kurum mutfağında yapılan yemeğin personel çalıştırılmaya dayalı ikram hazırlığı ve servis hizmetlerinin 1 yıl boyunca alımı işi olduğu düzenlenmiştir.

Anılan Şartname’nin “Yüklenici kanalı ile çalıştırılacak personelinin görevleri ve nitelikleri” başlıklı 3’üncü maddesinde Yardımcı Sağlık Personelinin Tıbbi Laboratuvar Teknikeri ve Yardımcı Sağlık Teknisyeni/Teknikerinden oluştuğu, çalışacak personelin görev tanımları ve nitelikleri Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde belirtildiği, yardımcı sağlık personellerinin 24 saat çalışma esasına dayalı olarak vardiya sistemi ile günlük çalışma yerlerinin dağılımı ve saatlerinin idare ile birlikte planlanacağı, hizmetin aksamaması için yüklenici tarafından resmi ve dini bayram tatillerinde İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde öngörülen gün ve sayıda yardımcı sağlık personelinin çalıştırılacağı düzenlenmiştir.

Aynı Şartname’nin “Yardımcı Sağlık Personeli Hizmetlerinin Yürütülmesi” başlıklı 6’ncı maddesinde hastanenin tıbbi ve tanısal birimlerinde ihtiyaç duyulan yardımcı sağlık hizmetlerinin, ilgili birimlerin sorumluluğunda oluşturulan iş planları ve standartları doğrultusunda yerine getirilmesi için gerekli gözetim, denetim ve kontrolleri kapsadığı; yardımcı sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde görevli olan personelin, çalışma birimlerindeki fiziksel ve işlevsel özelliklerine göre merkez, tıbbi genetik ve hematoloji laboratuvarında çalışacak Tıbbi Laboratuvar Teknikeri ile ameliyathane ve yoğum bakımlar, erişkin ve çocuk acil, poliklinik ve servislerle çalışacak Yardımcı Sağlık Teknikeri/Teknisyeni olarak 2 gruptan oluştuğu düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, fiili hizmet zammının radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler kapsamında çalışanlara verildiği, ancak itirazen şikayete konu ihalede merkez, tıbbi genetik ve hematoloji laboratuvarında çalışacak Tıbbi Laboratuvar Teknikeri ile ameliyathane ve yoğun bakımlar, erişkin ve çocuk acil, poliklinik ve servislerde çalışacak Yardımcı Sağlık Teknikeri/Teknisyeninden oluşan yardımcı sağlık personelinin fiili hizmet zammına tabi personel kapsamında yer almadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde ihalenin yaklaşık maliyetine göre alınan itirazen şikâyet başvuru bedelinin kurumun gelirleri arasında olduğu hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 5’inci fırkasında başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin başvuruya eklenmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İtirazen şikâyet başvurularının şekil unsurlarında birinin başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılması olduğu, başvurusu bedeli yatırılmaksızın itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı, incelemenin sonucunda başvuru bedelinin başvuru sahibine iade edilmesine ilişkin bir hükmün de mevzuatta bulunmadığı bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin beşinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılmasının esas olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü yer almaktadır.

10.10.2017 tarihinde ihale dokümanını satın alan başvuru sahibi tarafından istekli olabilecek sıfatı ile 19.10.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin dokümanına ilişkin 12.10.2017 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından şikâyet üzerine alınan 18.10.2017 tarihli karar ile ihaleden bir gün sonra 20.10.2017 tarihinde EKAP üzerinden tebligat yapılarak başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Ayrıca başka bir istekli olabilecek tarafından 12.10.2017 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun da 18.10.2017 tarihli karar ile 20.10.2017 tarihli EKAP üzerinde tebligat yapılarak reddedildiği anlaşılmıştır.

İdareler tarafından ihale dokümanına yönelik yapılan şikâyet başvurularının ihale tarihinden önce sonuçlandırılması esas olup zorunlu olmadığı, nitekim yapılan şikayet başvurusuna idarelerin karar alma zorunluluğunun dahi bulunmadığı ve zımnen reddedilebileceği, yapılan şikayet başvurusunun idare tarafından ihale tarihinden önce sonuçlandırılmamasının tek başına ihalede rekabeti ve teklif vermeyi engellediği anlamına gelmeyeceği, bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.