KİK Kararı: 2017/UH.I-3141

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UH.I-3141
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Türker Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 19. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/444407 İhale Kayıt Numaralı “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş Genel Müdürlüğü 19. Bölge Müdürlüğü tarafından 07.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türker Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti.nin 16.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2017 tarih ve 59113 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2713 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde “Firma ve personelleri arasında doğacak hukuki meselelerde idarenin hiçbir yükümlülüğü olmayacak ve her türlü yükümlülük firma tarafından kabul edilmiş sayılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemenin kıdem tazminatını da içerecek ve yüklenicinin sorumluluğunda bırakacak şekilde olduğu, oysaki anılan düzenlemenin 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesine açıkça aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir...

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete de ilan edilen “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “...e) İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:

1. İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.

2. İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.

3. Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir...” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: ÖZEL GÜVENLİK HİZMET ALIMI

b) Miktarı ve türü:

125 Kişilik Silahlı Özel Güvenlik Personeli Hizmet Alımı

Bölge Müdürlüğümüze bağlı 22 adet Trafo Merkezi, Batı Akdeniz Yük Tevzi Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüğümüz binasında (Mancarlık GIS TM) görevlendirilmek üzere 36 (Otuzaltı) ay süre ile 125 Adet Silahlı Özel Güvenlik Görevlisi Hizmeti Alımı.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bölge Müdürlüğümüz Binası (GIS TM), Batı Akdeniz Yük Tevzi Müdürlüğü ile Varsak, Serbest Bölge, Oymapınar, Akseki, Alara, Akorsan, Alanya, Manavgat, Serik, Gazipaşa, Lara 1, Lara 2 (Kundu), Mahmutlar, Yavrudoğan, Ovacık, Korkuteli, Elmalı, Kemer Finike, Kaş, Belek , Manavgat Mobil Trafo Merkezleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “...47.2. Firmanın istihdam edeceği personellerle İdare arasında hiçbir hukuki bağ yoktur. Çalıştırılacak olan personellerin İlgili mevzuatlarla belirlenmiş olan her türlü yasal hak ve yükümlülüklerini yerine getirmekten Firma sorumludur. Firma ve personelleri arasında doğacak hukuki meselelerde İdarenin hiçbir yükümlülüğü olmayacak ve her türlü yükümlülük Firma tarafından kabul edilmiş sayılacaktır...” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1’inci maddesi uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler olup, ihale işlem dosyası kapsamında yaklaşık maliyet hesap cetveli üzerinden yapılan incelemede, yaklaşık maliyetin 22.459.006,98 TL olduğu, personel maliyetinin ise 20.989.726,15 TL olduğu, dolayısıyla personel giderinin yaklaşık maliyetin % 93,45’ine karşılık geldiği, dolayısıyla söz konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112'nci maddesi ve buna dayalı olarak çıkarılan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinde yer verilen hükümler uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği görülmüş olup, İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde de işçilerin hak edecekleri kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödeneceğine dair açık bir düzenlemenin bulunmadığı belirlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112'nci maddesinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu belirtildiğinden, anılan tazminatın ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında İş Kanunu ve ilgili mevzuat gereğince yüklenici tarafından karşılanması gereken bir gider olarak nitelendirilemeyeceği değerlendirilmektedir. Bu itibarla itirazen şikâyete konu hususun istekliler açısından bir maliyet oluşturmadığı ve isteklilerin ihaleye teklif sunmasına engel teşkil etmediği, ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşmenin yapılması durumunda sözleşme sürecinde yükleniciye bu konuyu düzenleyen mevzuat bakımından bir sorumluluk doğurmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.